UNIVERSITÉ TOULOUSE 1 Capitole
Faculté de droit

L'ARBITRAGE ET LES PROCÉDURES COLLECTIVES

Charlène Riet
Sous la direction du Professeur Corinne Saint-Alary-Houin
Master 2 Droit fondamental des affaires

Année universitaire 2009-2010

Mes remerciements,

A Madame le Professeur Saint-Alary-Houin qui m'a guidée et m'a conseillée,

A l'ensemble des auteurs cités, dont les écrits ont nourri ma réflexion,

A Anne et Jean-Pierre pour leur relecture, Merci à Laurent.

LISTE DES ABRÉVIATIONS

Institutions

AFA Association française d'arbitrage

Ass. plen. Assemblée plénière

C. Cour

CA Cour d'appel

Cass. Cour de cassation

CCI Chambre de commerce internationale

CEDH Cour européenne des droits de l'homme

Ch. Chambre

CIRDI Centre international de règlements des différents relatifs à l'investissement

Civ. Chambre civile de la Cour de cassation

CJCE Cour de justice des communautés européennes

CJUE Cour de justice de l'union européenne

Com. Chambre commerciale de la Cour de cassation

Recueil, revues, travaux

Act. jur. Actualités juridiques

Bull. Civ. Bulletin des arrêts de la chambre civile de la Cour de cassation

BRDA Bulletin rapide de droit des affaires Francis Lefebvre

Clunet Journal de droit international

D. Dalloz, Recueil Dalloz-Sirey

DIP Droit international privé

DPCI Droit et pratique du commerce international

Gaz. Pal. Gazette du Palais

Gaz. proc. coll. Gazette des procédures collectives

IDEF Institut international de droit d'expression et d'inspiration Françaises

IR Informations rapides du recueil Dalloz

JCP E Semaine juridique, entreprises

JDI Journal de droit international (Clunet)

Juris. cl. dr. int. JurisClasseur de droit international

Juris. cl. proc. civ. JurisClasseur des procédures collectives

LPA Les Petites Affiches

Rev. arb. Revue de l'arbitrage

Rev. crit. Revue critique

Rev. int. dr. éco. Revue de droit économique

Rev proc. coll. Revue des procédures collectives

RTD Com. Revue trimestrielle de droit commercial

Trav. comité fr. DIP Travaux du Comité français de droit international privé

Editeurs, collections

Arch. Phil. dr. Archives de la Philosophie du droit (Dalloz)

C.U.F. Collection des Universités de France

LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence

NBT Nouvelle bibliothèque de thèses

Codes

C. Civ Code civil

C. Com Code de commerce

CPC Code de procédure civile

CPP Code de procédure pénale

NCPC Nouveau code de procédure civile

Autres

a autre

al alinéa

Art article

c/ contre

cf conférer, consulter

DIP Droit international privé

DMF Droit maritime français

éd. édition

ès. qual. ès qualité

infra ci-dessous

n° numéro

N.B. nota bene, note bien

obs. observations

op. cit. Opere citato, cité précédemment

p. page

s. suivant

sté société

supra ci-dessus

trad. traduction

V. voir

Vol. volume

§ paragraphe

TABLE DES MATIéRES

Liste des abréviations 1

Introduction. ..5

TITRE 1 : Suprématie de principe des procédures collectives sur l'arbitrage 17

Chapitre 1 : Coexistence des procédures collectives et arbitrales 18

Section 1 : L'évolution de l'arbitrabilité des procédures collectives 18

Section 2 : La concomitance des procédures collectives et des procédures arbitrales 29

Chapitre 2 : La prédominance des règles des procédures collectives 45

Section 1 : Les conséquences du principe d'ordre public d'égalité des créanciers 45

Section 2 : L'ordre public comme limite au droit applicable par l'arbitre 52

TITRE 2 : Maintien effectif de l'arbitrage face aux procédures collectives 62

Chapitre 1 : Résistance de l'institution de l'arbitrage face aux procédures collectives 63

Section 1 : La consécration de la compétence de l'arbitre 63

Section 2 : L'appréciation des règles impératives assouplie en matière arbitrale 72

Chapitre 2 : Vers une coordination des procédures collectives et arbitrales 77

Section 1 : Des moyens procéduraux de coordination 77

Section 2 : Le contentieux post-arbitral 88

Conclusion 99

Bibliographie 101

Index lexical 110

INTRODUCTION

1. L'arbitrage a été révélé aux yeux du grand public par la très médiatisée affaire Tapie¹. Mais c'est une bien mauvaise presse qui a été faite à cette institution arbitrale en plein essor. Elle s'est réduite aux yeux des profanes à une justice privée ayant pour seul objectif d'échapper à la justice étatique. Il convient dès à présent de sortir de ce climat de suspicion dans lequel on enferme trop vite l'arbitrage. Si au premier abord, il peut para»tre choquant que l'arbitrage conduise à écarter la justice², il convient ici de faire la lumière sur cette pratique qui se développe.

2. L'adage selon lequel Ç un mauvais arrangement vaut mieux qu'un long procès È est inapproprié pour justifier le recours à l'arbitrage. Son utilisation est motivée par des avantages qui lui sont propres bien que méconnus. Pourtant, nul doute que l'arbitrage gagnerait à plus de transparence. C'est pourquoi, l'objet de cette étude sera d'envisager l'arbitrage de façon la plus objective possible. En s'attachant à examiner les relations qu'il entretient avec la justice étatique, tout particulièrement dans le cas oü une procédure collective est ouverte. En effet, cette procédure implique inévitablement le recours au juge étatique et on entrevoit déjà les complications qui pourraient survenir entre justice privée et justice étatique, entre juge et arbitre.

3. Dans nos sociétés contemporaines, l'entreprise est la clef de voüte de l'économie, à la fois Ç utilisateur de ressources, créateur de richesses et pourvoyeur d'emplois³ È. Aussi, le droit des procédures collectives a-t-il pour finalité d'apporter des solutions aux entreprises en difficulté qui, de ce fait, mettraient en péril nombre d'enjeux économiques et sociaux.

Le recours à l'arbitrage recouvre quant à lui une réalité sociale particulière, à savoir la volonté des parties de soustraire leur litige à la compétence des tribunaux étatiques. En outre, il est lui aussi intimement lié au développement de l'économie. En effet, l'arbitrage est très utilisé dans le domaine des affaires oü il Ç cherche à maintenir les plaideurs dans leurs capacités industrielles et commerciales sans appliquer pleinement les rigueurs de la loi⁴ È.

4. L'arbitrage et les procédures collectives se développent donc dans le monde des affaires, à cette différence près mais non des moindres, qu'ils proposent un traitement différent des difficultés. En effet, l'arbitrage relève d'une justice privée, qui se propose de résoudre des litiges loin du regard de la justice étatique. Tandis que le droit des procédures collectives se caractérise par un traitement collectif des difficultés des entreprises, aux mains des seuls juges étatiques⁵. Or l'efficacité des procédures collectives et arbitrales tiennent justement à leurs modes propres de règlement.

1 CDR c/ Tapie, Tribunal arbitral du 7 juillet 2008, sentence disponible sur l'url www.lexinter.net/JPTXT4/JP2005/tapie.pdf.

2 En ce sens, C. Vasseur-Thévenot, Culture Droit, Spécial arbitrage, mars 2009, n° 19, p. 32 et s.

3 D. Vidal, Droit des procédures collectives, Gualino, 2e éd. 2009, n°117, p 19.

4 X. Linant de Bellefonds, L'arbitrage et la médiation, Que sais-je ?, 2003, p 3.

5 En ce sens, D. Mouralis, L'arbitrage face aux procédures conduites en parallèle, thèse Aix, 2008, p. 389 et s.

5. Le Professeur Charles Jarrosson définit l'arbitrage comme << l'institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties en exerçant la mission juridictionnelle qu'elles lui ont confié¹ È. Ainsi, les parties décident de se passer du système judiciaire pour investir un ou plusieurs arbitres du pouvoir de juger.

Lorsque les parties décident de recourir à l'arbitrage, on dit qu'elles compromettent. La convention d'arbitrage peut prendre la forme d'une clause compromissoire, définie à l'article 1442 du nouveau Code de procédure civile², elle est alors rédigée en vue d'un éventuel futur litige. Mais l'article 1447 du nouveau Code de procédure civile³ prévoit que la convention peut porter sur un litige déjà né, la convention conclue par les parties est alors appelée compromis.

En présence d'une procédure collective, la juridiction arbitrale peut donc se trouver saisie par l'effet d'une clause compromissoire, conclue avant l'ouverture d'une procédure collective, ou en vertu d'un compromis, passé après le jugement d'ouverture. Mais il se peut également qu'une clause compromissoire soit passée après le jugement d'ouverture d'une procédure collective dès lors qu'elle porte sur un éventuel futur litige⁴. On parlera alors de convention d'arbitrage, terme générique qui recouvrira l'une ou l'autre des deux hypothèses, oü les deux, en fonction du contexte.

6. Quant au droit des procédures collectives, il tend à traiter les difficultés des entreprises mais aussi à les prévenir. Et dans cet objectif de prévention, se développe un traitement non judiciaire des entreprises. Ainsi est privilégié un traitement conventionnel des difficultés, via l'utilisation du mandat ad hoc ou de la conciliation. Mais en l'espèce, la notion de procédure collective utilisée sera cantonnée au traitement judiciaire des difficultés des entreprises. De sorte que l'utilisation du terme de procédure collective ne recouvrera dans nos propos que la procédure de sauvegarde, la procédure de redressement et de liquidation judiciaires.

7. La procédure de sauvegarde introduite en France par la loi du 26 juillet 2005 a pour caractéristique d'intervenir avant la cessation de paiement de l'entreprise. Au contraire, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, n'est possible que lorsque l'entreprise est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, mais que le redressement de l'activité est encore envisageable. A défaut, s'ouvrira une liquidation judiciaire consistant à réaliser les actifs de l'entreprise. Aussi, la procédure de sauvegarde et de redressement judiciaires ont-elles pour objectif de << permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement

1 Ch. Jarrosson, << La notion d'arbitrage È, thèse, LGDJ, 1987, n° 785.

2 Art 1442 NCPC : << La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un contrat s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient na»tre relativement à ce contrat È.

3 Art 1447 NCPC << Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l'arbitrage d'une ou plusieurs personnes È.

4 cf infra Titre 1, Chapitre 1, Section 2, Sous-section 2, §1, B.

du passif¹ È. Quant à la liquidation judiciaire, elle Ç est destinée à mettre fin à l'activité de l'entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens² È. Ces trois procédures relèvent du monopole du juge étatique, ce qui se traduit par une centralisation des contentieux entre ses mains. De sorte que tous les litiges liés à une procédure collective relèvent des juridictions étatiques. Le but est d'assurer une meilleure efficacité des procédures collectives face aux divers intérêts économiques et sociaux en jeu. En effet, les défaillances des entreprises peuvent avoir de nombreuses conséquences sur l'économie d'une société. Et de ce fait, sur les hommes, acteurs incontournables de tout modèle social. Pourtant, les juridictions étatiques ne sont pas seules compétentes pour régler les litiges d'une société.

8. En effet, l'institution d'arbitrage semble être de tous les temps et nos ancêtres manifestaient déjà le désir de résoudre leurs litiges, qu'ils soient d'ordre économique ou social, loin de la justice d'Etat. Aussi, certains auteurs³ se sont demandés si ce n'était pas l'arbitrage qui serait à l'origine même du jugement juridique. Il est difficile d'apporter une réponse à cette interrogation car l'histoire montre, qu'à l'origine, il n'existait pas une ligne de séparation nette entre justice privée et justice étatique.

9. Sous le droit Romain, la justice se trouve sous l'autorité publique, pourtant, elle présente des points commun avec la notion d'arbitrage. Sans remettre en question l'existence d'une justice d'Etat, on notera néanmoins que ce sont les parties qui avaient l'initiative du procès et se présentaient spontanément devant le préteur pour résoudre leur litige. En outre, les parties ne pouvaient compter que sur elles mêmes pour rendre exécutoire la sentence⁴. On ne peut pas parler pour autant d'arbitrage au sens moderne du terme mais il semble toutefois que cela en constitue des prémices. Sous le Bas Empire, l'arbitrage est demandé aux évêques en marge de leurs fonctions ; mais c'est surtout au Moyen Age que l'arbitrage se développe car il présente l'avantage pour les parties d'échapper aux justices seigneuriales et il permet aux familles de ne pas étaler au grand jour leur litige. Ce caractère confidentiel, déjà apprécié en ce temps, en fait aujourd'hui encore son succès.

10. En outre, un des traits caractéristiques de l'actuel arbitrage est l'exequatur et il convient ici d'en dire quelques mots car l'exequatur trouve son origine dans le Moyen Age.

Auparavant, la faiblesse du système arbitral provenait du fait que l'exécution de la sentence n'était
pas obligatoire. Sous l'époque médiévale, il est possible de demander l'exécution de la sentence.

1 Art L 620-1 et L 631-1 C. Com.

2 Art L 640-1 C. Com.

3 V.X. Linant de Bellefonds, L'arbitrage et la médiation, Que sais-je ?, 2003, p. 14.

4 V.X. Linant de Bellefonds, op. cit.

On parle alors d'emologare¹ car l'obligation d'exécuter la sentence ne résulte que de l'homologation de l'acquiescement donné par les parties à la sentence. Ainsi, en cas de non exécution de la sentence, il était possible de demander au juge d'intervenir afin qu'il la fasse exécuter². Notons qu'à cette époque, l'arbitre est souvent un juge et, qui plus est, un juge ecclésiastique³. Aussi, dès lors que les parties ont prêté serment, elles devront exécuter la sentence sous peine d'excommunication. La justice ecclésiastique était donc une forme de justice arbitrale qui venait combler la carence de la justice étatique.

11. Au cours de la Révolution française, les révolutionnaires hostiles à l'ordre dirigeant, voient dans l'arbitrage un formidable remède. Aussi, érigent-ils en principe constitutionnel⁴ le droit de recourir à l'arbitrage. Mais les affaires d'arbitrage forcé se multiplient notamment en matière de partage des biens commerciaux et la médiocrité des arbitrages rendus explique, dans la période qui suivie, la réticence des juristes face à cette justice privée⁵. Aussi, le Code civil de 1807, marqué par une aversion envers l'arbitrage, interdit de compromettre sur les questions intéressant l'ordre public en général⁶.

12. Or l'histoire des procédures collectives a conduit à l'élaboration d'un véritable ordre public des procédures collectives, dans le but de protéger l'entreprise⁷. Mais cet objectif n'a pas toujours été poursuivi.

Sous le droit romain, si la venditio bonorum traduisait déjà le caractère collectif de la procédure, en organisant la vente collective des biens du débiteur, il avait avant tout pour but de sanctionner le débiteur commerçant⁸. A ce système succède le droit de la faillite, présent au Moyen Age, et qui se caractérise par la mise en place de procédures répressives. Il sera consacré par le Code de commerce et aura le double effet de sanctionner le commerçant et de l'éliminer du commerce. Puis, des réformes successives vont finalement conduire à la procédure de redressement et de liquidation judiciaires telles qu'on les conna»t aujourd'hui.

A la fonction disciplinaire des procédures collectives visant d'abord à écarter les débiteurs défaillants puis à sanctionner les seuls débiteurs fautifs, s'ajoute une fonction de sauvetage. Ainsi le droit des procédures collectives tente de sauver le débiteur méritant et surtout, quand cela est possible, son entreprise⁹. Cette volonté de protéger l'entreprise s'est accompagnée d'une réhabilitation des droits des créanciers. L'introduction de la procédure de sauvegarde par la loi du

1 Terme appartenant au latin médiéval qui signifie approuver.

2 En ce sens, A. Lefebvre-Teillard, Ç L'arbitrage de l'histoire È,, L'arbitrage, Dalloz, Arch. Phil. dr., tome 52, p. 8.

3 V.A. Lefebvre-Teillard, op. cit., p.6.

4 Constitution du 3 septembre 1791.

5 En ce sens, K. Ribahi, L'arbitrage commercial, Fiche pédagogique virtuelle, Faculté de droit de Lyon, 2009.

6 Art 1004 C. Civ. dans sa rédaction de 1806.

7 En ce sens, S. D, Les Echos Judiciaires Girondains, journal n° 5428, 2008.

8 En ce sens, C. Saint-Alary-Houin, Cours sur la liquidation judiciaire, M2 Droit fondamental des affaires, 2010.

9 En ce sens, D. Vidal, Droit des procédures collectives, Gualino, 2e éd. 2009, p. 21 et s.

26 juillet 2005 représente l'apogée de la prévention des difficultés. C'est ainsi qu'on est passé d'un système tout répressif consacré par le Code de commerce de 1807 à l'actuelle politique d'anticipation des difficultés des entreprises.

13. Ainsi, la procédure de sauvegarde, bien que ne représentant que 2,31 % des procédures collectives ouvertes en 2009, gagne du terrain puisque en l'espace d'un an son nombre a doublé. Et on compte 1452 procédures collectives ouvertes en 2009. Globalement, la crise financière aura largement contribué à l'augmentation du nombre de procédures de redressement et de liquidation judiciaires qui ont augmenté en 2009, de 11,4 % contre 10,5 % l'année précédente et seulement 5,7 % en 2007¹. Et c'est, de loin, la procédure de liquidation judiciaire qui est le plus souvent prononcée. On peut conclure de ces statistiques, d'une part un accroissement général du recours aux procédures collectives et d'autre part l'émergence de la procédure de sauvegarde. Il en résulte que le droit des procédures collectives, qui tente de résoudre les difficultés des entreprises, correspond à un réel besoin. Ce qui explique les nombreuses réformes dont il a fait l'objet et qui tendent à améliorer son efficacité.

14. Parallèlement, l'arbitrage a connu un essor. Il est aujourd'hui pratique courante même s'il est en principe toujours interdit de compromettre sur les matières intéressant l'ordre public. Le législateur a légalisé l'arbitrage par une loi du 31 décembre 1925 qui rend la clause compromissoire licite. Mais il faut attendre une réforme du 14 mai 1980² pour que l'arbitrage soit considéré comme un mode, à part entière, de règlement des conflits privés. Cet essor de l'arbitrage s'est accompagné d'une démarcation plus forte entre justice privée et justice étatique.

Enfin, la loi dite NRE du 15 mai 2001³ étend le domaine de validité de la clause compromissoire à tous les contrats conclus en raison d'une activité professionnelle. Il résulte de cette extension du champ de l'arbitrage une introduction de plus en plus fréquente de clauses compromissoires dans les contrats⁴.

15. Non seulement l'arbitrage se développe mais il jouit d'une reconnaissance internationale. Différents centres d'arbitrage naissent aux quatre coins de la planète et l'arbitrage ne cesse de progresser tout particulièrement en Asie, en Amérique latine et dans le monde arabe. Madame Geneviève Augendre, présidente de l'association française d'arbitrage, affirme que Ç l'arbitrage est devenu le mode inévitable de résolution des conflits en matière de commerce international⁵ È, comme en témoigne l'important tissu de conventions internationales en la matière.

1 Source internet: www.altares.fr

2 Décret du 14 mai 1980, suivi d'un décret du 12 mai 1981.

3 Réforme de l'actuel art 2061 C. Civ.

4 B. Cressard, Le Bulletin des avocats de Rennes, avril 2010, p.18.

5 V.Culture Droit, Spécial arbitrage, mars 2009, n° 19, p. 32.

16. Ainsi, parmi les nombreuses sources internationales du droit de l'arbitrage on peut citer notamment le Protocole de Genève de 1923 qui admet la validité de la clause compromissoire et du compromis en matière internationale. En 1927, la convention de Genève a quant à elle déterminé les conditions d'exécution et de reconnaissance de la sentence arbitrale. Aujourd'hui, ces deux conventions ne s'appliquent que pour les Etats qui n'ont pas ratifié la convention de New-York du 10 juin 1958. Outre la reconnaissance et l'exécution des sentences étrangères cette convention prévoit le principe d'autonomie de l'arbitrage international. La convention de Genève de 1961 qui précise les règles de déroulement de l'arbitrage réaffirme elle aussi le principe d' autonomie de l'arbitrage. Ces principes généraux ont été complétés par la mise en place du CIRDI, créé en 1965 par la convention de Washington afin de régler exclusivement les litiges relatifs aux investissements entre Etats et investisseurs étrangers.

Par conséquent, la politique visant à encourager l'arbitrage se manifeste tant par la mise en place d'un ensemble de règles visant à régir l'arbitrage que par la création d'institutions qui sécurisent le recours à l'arbitrage en offrant des garanties d'impartialité.

17. Mais la singularité de l'arbitrage tient à sa pluralité de sources. Il présente à la fois des sources d'origine étatique et des sources d'origine privée, mettant en évidence la complexité de l'arbitrage. Les sources étatiques peuvent être internes ou internationales et les unes ou les autres s'appliqueront selon que l'arbitrage est interne ou international. L'arbitrage international est défini comme celui mettant << en cause les intérêts du commerce international¹ È. A contrario, l'arbitrage interne est celui qui ne met pas en jeu les intérêts du commerce international, c'est le cas lorsque l'origine du litige a lieu intégralement en France, sans que soit pris en compte la nationalité des parties. En droit français, les règles applicables sont d'origines réglementaires ou légales. Ainsi s'appliqueront essentiellement les principes et règles posés par le Code civil, le Code de commerce ou le nouveau Code de procédure civile.

18. A cela s'ajoutent de nombreuses sources d'origine privée, qui se traduisent aujourd'hui par un recours de plus en plus fréquent aux conventions d'arbitrage-type, rédigées par les centres d'arbitrage, et aux règlements d'arbitrage élaborés par l'AFA ou la Chambre arbitrale de Paris. Parallèlement, les institutions arbitrales se multiplient. Au coté des traditionnels organismes internationaux tels que la Chambre de commerce internationale ou l'American Arbitration Association, on compte désormais nombre d'institutions arbitrales créées au niveau régional ou dédiées à un secteur d'activité particulier. On peut citer à titre d'exemple la Chambre d'arbitrage de la Charente ou la Chambre nationale d'arbitrage des médecins.

1 Art 1492 NCPC << Est international l'arbitrage qui met en jeu les intérêts du commerce international È.

19. Cette pluralité de sources met en avant toute l'ambivalence de l'institution arbitrale qui est partagée entre une indépendance vis-à-vis de la justice étatique, avec des règles qui lui sont pour l'essentiel propres, et une institutionnalisation de l'arbitrage qui tend à la rapprocher de la justice ordinaire¹.

Le double fondement contractuel et juridictionnel de l'arbitrage manifeste aussi ses tendances contradictoires, intrinsèques à l'arbitrage. En effet, l'arbitrage repose avant tout sur la volonté des parties. Pourtant, le pouvoir de l'arbitre ne peut être réduit à cette seule volonté contractuelle des parties car il a, à l'instar du juge, le pouvoir de dire le droit et ses sentences ont, au même titre que les décisions de justice, l'autorité de la chose jugée.

20. On peut en déduire, comme le souligne depuis plusieurs années déjà Monsieur Gouiffès, que l'évolution de l'arbitrage tend vers deux orientations : d'une part à une institutionnalisation avec << la multiplication des centres d'arbitrage >>, d'autre part à une judiciarisation comme le traduit l'augmentation du formalisme et << l'alourdissement du cadre processuel de l'arbitrage >>². Pourtant, il serait inexact d'en conclure que l'arbitrage est un phénomène juridique car l'arbitrage << est dans son essence un phénomène distinct du droit, antagoniste du droit³ >>. Et par là même, il s'oppose aux procédures collectives, caractérisées par l'impérialisme de la justice étatique.

21. Le succès de l'arbitrage présente l'avantage d'apporter une solution concrète à l'encombrement des juridictions. C'est pourquoi la volonté politique tend à encourager son développement. Par ailleurs, on constate en France, les efforts faits par le législateur pour aider les entreprises en difficulté à se redresser. Cela passe par une protection du débiteur, en prenant en compte le plus en amont possible l'existence de ses difficultés afin d'optimiser ses chances de redressement. Il y a là une volonté de tout mettre en oeuvre pour pérenniser les entreprises, car elles constituent un formidable moteur de l'économie⁴. Mais cet objectif des procédures collectives doit se concilier avec la préservation des autres intérêts en présence, notamment ceux des créanciers. Quoi qu'il en soit, les réformes se succèdent pour améliorer l'efficacité du droit des procédures collectives.

22. Il résulte de ce constat, que les deux thèmes en présence - arbitrage et procédures collectives - bénéficient d'un fort engouement. Pourtant ces sujets semblent au premier abord n'avoir aucun

1 En ce sens, A. Lefebvre-Teillard, << L'arbitrage de l'histoire >>, L'arbitrage, Dalloz, Arch. Phil. dr., tome 52, p. 2

2 L. Gouiffès, << L'arbitrage international propose-t-il un modèle original de justice ? >>, Recherche sur l'arbitrage en droit international et comparé, mémoire, LGDJ, 1997, p. 5

3 R. David, <<Arbitrage et droit comparé >>, Revue internationale de droit comparé, vol. 11, 1959, p. 12.

4 En ce sens, D. Meledo-Briand, <<Procédures collectives et droit économique, l'exemple français >>, Rev. int. dr. éco 1994, p. 265, << De tout temps, en effet, on a considéré que les procédures collectives avaient partie liée avec l'économique. Les différentes lois ont toujours tenté de proposer des méthodes d'endiguement des défaillances afin de préserver l'équilibre économique d'une place ou d'un pays >>.

lien, leur objet est tellement différent qu'elles pourraient coexister tout en s'ignorant¹. De ce fait, la question de leur interaction para»t marginale. En réalité, il n'en est rien car dans les faits, ces procédures coexistent et se rencontrent. Aussi l'objet de ce mémoire sera d'en examiner les conditions.

23. La question qui se pose est donc de savoir quelles relations entretiennent les procédures collectives avec l'institution arbitrale ? Car s'il est vrai qu'elles apparaissent comme des procédures indépendantes et antagonistes, les occasions oü elles coexistent ne manquent pas. Aussi, de prime abord, c'est un rapport de défiance qui prédomine leurs relations. Il se traduit inévitablement par un conflit qui illustre l'opposition plus large de la justice privée et de la justice étatique. Mais leurs points communs et leurs complémentarités sont plus nombreux qu'il n'y para»t. Et ils constituent un premier rapprochement de ces deux procédures qui, en pratique, ne peuvent s'ignorer.

24. Nombreux sont les avantages qui poussent les parties à recourir à l'arbitrage plutôt qu'à la justice étatique. Ainsi, le caractère confidentiel de l'arbitrage suffit souvent à convaincre les parties, notamment dans les relations d'affaires oü les entreprises s'attachent tout particulièrement à ne pas dévoiler leurs différends. En outre, l'institution arbitrale permet aux parties, si elles le souhaitent, d'enfermer l'arbitrage dans un délai ou de renoncer à l'application de règles légales ou procédurales auxquelles les juges étatiques ne peuvent déroger. Gage de rapidité et de souplesse, l'arbitrage est aussi percu dans le cadre du commerce international comme un terrain neutre. En effet, le choix du ou des arbitres, appartient aux parties, ce qui a pour effet d'instaurer un climat de confiance entre les différents acteurs de l'arbitrage. De plus, les parties choisiront des personnes ayant une fine connaissance ou un intérêt particulier pour leur litige ou leur domaine d'activités. C'est pourquoi, les arbitres sont percus comme plus compétents, plus tolérants et on constate souvent qu'ils rendent des décisions moins tranchées que celles des juges.

25. Néanmoins, le risque d'impartialité peut à juste titre être soulevé, tout comme le coüt élevé d'une telle procédure. Mais ce sont principalement des incertitudes quant à l'arbitrabilité de certains litiges qui subsistent, notamment lorsqu'une procédure collective est ouverte². En effet, les procédures collectives sont caractérisées par leur caractère collectif qui << se manifeste à plusieurs points de vue³ È. Ainsi, dès lors qu'une procédure collective est ouverte, les créanciers ne peuvent plus agir individuellement afin qu'ils soient placés sur un plan d'égalité. En outre, ils doivent produire et faire vérifier leurs créances par le juge commissaire. Toutes les législations étrangères prévoient cette soumission à la déclaration de créances même si les modalités varient d'un pays à

1 Ph. Fouchard, <<Arbitrage et faillite È, Rev. arb. 1998, p. 472.

2 cf infra Titre 1, Chapitre 1, Section 1.

3 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, 6e éd., p. 16, n° 28.

l'autre¹. Tous les créanciers sont donc soumis à une discipline commune, soulignant le caractère collectif des procédures collectives.

26. Mais la complexité de l'arbitrage réside dans le fait que ce domaine n'est pas réellement unifié. Les arbitres jouissent d'une indépendance vis-à-vis de la justice étatique mais aussi à l'intérieur même de leur institution. C'est ce qu'illustre l'absence de publication systématique des sentences arbitrales. Chaque arbitre est libre de rendre la décision qui lui appara»t la plus appropriée, en respectant toutefois la volonté des parties qui lui ont confié le litige. De sorte que l'arbitre rend sa sentence sans réelle connaissance des décisions prises par ses homologues dans des situations similaires. Cette situation s'explique par le caractère confidentiel de l'arbitrage, très apprécié des parties. Mais corrélativement se pose le problème de l'absence d'une véritable cohérence de l'ensemble des décisions arbitrales, même si des tendances se dégagent.

27. Cette indépendance des arbitres trouve son paroxysme lors du prononcé de la sentence arbitrale. Il semble qu'il importe peu aux arbitres de conna»tre le retentissement de leur décision sur l'ensemble de la société. Ce qui s'explique aisément puisque leur sentence n'est pas opposable aux tiers. Il n'en reste pas moins que ces solutions ne sont pas sans impact sur l'évolution du droit. Ne serait-ce que parce qu'elles soustraient le litige à la compétence de la justice étatique. Si l'arbitrage est indépendant, et si les arbitres font peu de cas de la portée de leurs décisions sur l'évolution générale du droit², en réalité les sentences arbitrales ne sont pas sans conséquences et le juge étatique le sait bien.

28. Aussi, la justice étatique n'a t-elle pas intérêt à méconna»tre cette justice privée qui pourrait quant à elle être tentée de l'ignorer. En effet, l'institution d'arbitrage n'a que peu de bénéfice à retirer d'une reconnaissance mutuelle, si ce n'est un sentiment de reconnaissance doublé aussitôt d'une inquiétude. Il semble que l'arbitre se satisfasse tout à fait d'une indépendance maximale et la reconnaissance de son existence par les institutions étatiques appara»t avant tout comme une menace à son bon fonctionnement.

Cette crainte est partagée, car les organes judiciaires voient quant à eux d'un mauvais oeil l'extraordinaire potentiel de l'arbitrage de porter atteinte à leur compétence exclusive. Mais plus encore, dans le cadre des procédures collectives, la centralisation des contentieux aux mains des seuls juges étatiques se justifie par la volonté de maintenir les équilibres difficilement mis en place dans le cadre des entreprises en difficulté³. Et l'arbitrage représente un danger en ce qu'il pourrait

1 En ce sens, C. Saint-Alary-Houin, op. cit., p. 429, n° 682.

2 En ce sens, Y. Derains, Ç Les normes d'application immédiate dans la jurisprudence arbitrale internationale È, Le droit des relations économiques internationales, Mélanges offerts à B. Goldman, 1982, p. 29.

3 En ce sens, D.Vidal, Procédures collectives et procédures d'arbitrage : quelle rencontre ?, Gaz. Pal. 31 octobre 2009, n° 304, p. 3.

porter atteinte à la fragile coordination des intérêts sociaux et économiques que tentent de mettre en place les juges étatiques dans le cadre d'une procédure collective.

29. Face à cette défiance originaire des procédures collectives et arbitrales le chemin vers une reconnaissance mutuelle présage d'être long. Car si cette reconnaissance est nécessaire à leur efficacité, cela implique au préalable qu'elles dépassent leur peur et leur incompréhension mutuelle. Or la dissension de ces institutions est intrinsèque à leur nature, ce qui explique selon la formule de Maître Bruno Cressard, l'inévitable <<confrontation des deux fortes têtes du droit des affaires¹ È. Il en résulte de fait un conflit d'objectifs et d'intérêts mais aussi un conflit de moyens.

30. L'arbitre a pour seul objectif de trancher un différend, conformément à la mission que les parties lui ont confiée. Le juge étatique a quant à lui une mission beaucoup plus large puisque il doit << résoudre une situation économique² È. C'est pourquoi, il entend éviter toute dispersion du contentieux et s'oppose donc à ce que l'arbitre en connaisse. Cette compétence exclusive des juges étatiques rentre donc inévitablement en conflit avec la compétence exclusive confiée à l'arbitre. Mais la source de leur pouvoir diverge aussi, car en matière de procédures collectives les règles applicables sont posées par la loi alors que l'arbitre est libre de s'en affranchir. Ce qui est d'autant plus vrai lorsqu'il reçoit pour mission de statuer en amiable composition.

31. Pourtant, le Professeur Henri Motulsky soutenait avec force conviction que << l'arbitrage procède moins d'un refus de l'Etat, de ses lois et de ses juridictions, que d'un désir d'une justice administrée différemment : justice étatique et arbitrage poursuivent par des voies distinctes mais complémentaires le même idéal de justice³ È.

Pour mieux comprendre cette conception de l'arbitrage, il convient d'envisager ce concept autrement que sous l'angle juridique. S'il est naturel pour le juriste d'enfermer l'institution arbitrale dans des concepts juridiques, le Professeur René David critique cette approche au motif que ces concepts << trop précis, trop tranchés, ne conviennent pas pour analyser le phénomène de l'arbitrage⁴ È. Cela ne signifie pas pour autant qu'il faille renoncer totalement à une analyse juridique de l'arbitrage. Car dans le cadre de la coexistence des procédures collectives et arbitrales, une éventuelle coordination, voir unicité, n'est concevable que si l'approche de ces notions se fait d'un même point de vue.

Aussi, l'évocation de l'approche du Professeur René David, évoquée précédemment, n'est pas
destinée à faire une approche extra-juridique de la notion d'arbitrage car ce mémoire a pour objet

1 B. Cressard, Le Bulletin des avocats de Rennes, avril 2010, p. 16.

2 G. C. Giorgini, << Méthode conflictuelles et règles materielles dans la faillite internationale È, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz, thèse Nice 2004, p. 539.

3 B. Oppetit, <<Justice étatique et justice arbitrale È, Etudes offertes à P. Bellet, Paris, 1991, p. 415.

4 R. David, <<Arbitrage et droit comparé È, Revue internationale de droit comparé, vol. 11, 1959, p. 13.

d'analyser les rapports entre procédures collectives et arbitrales sous l'angle des instruments et concepts juridiques existants. Elle permet simplement de souligner que l'arbitrage ne doit pas se concevoir à < l'image de la justice¹ È.

32. En effet, le recours à l'arbitrage ne se justifie pas par la seule volonté des parties de palier à la cherté, la lenteur ou la rigidité de la justice étatique. Elle résulte souvent de la volonté des parties d'obtenir une justice différente de celle qui résulterait de la seule application des lois nationales². En ce sens, la justice étatique, le < Droit È, ne sont plus représentatifs d'une supériorité quelconque sur les modes alternatifs de règlement des litiges. Car les parties en ayant recours à l'arbitrage ne renoncent en aucune façon à un idéal de justice.

Cela traduit la distorsion mise en évidence par le Professeur Bruno Oppetit : < avec l'ascension des intérêts particuliers et de la puissance de l'Etat s'est opérée une dissociation entre le juste et la justice³ È. Et cela peut justifier l'engouement pour l'arbitrage oü semble prévaloir < les droits naturels⁴ È puisque l'arbitre peut exclure les règles de droit et statuer en équité.

33. Quoi qu'il en soit, procédures collectives et procédures arbitrales présentent le point commun de partager la même éthique, qui prend la forme du concept de < procès équitable⁵ È. Cette philosophie du procès transcende les clivages qui peuvent exister entre procédures collectives et arbitrales, découlant de l'opposition entre justice étatique et justice privée. Ainsi, le principe de contradiction, gage d'un procès équitable gouverne les deux procédures.

En outre, procédures collectives et arbitrales sont des procédures juridictionnelles. A ce titre, elles ont toutes deux l'autorité de la chose jugée, ce qui peut engendrer une certaine compétition entre elles. Mais si leurs points communs tendent à les rapprocher et de ce fait à introduire un certaine concurrence, leurs différences conduisent certes à une opposition mais aussi parfois à une complémentarité.

34. En effet, si l'arbitrage se caractérise par une certaine liberté et indépendance, il peut à certaines occasions être tributaire de la juridiction étatique. C'est le cas, lorsque la sentence n'a pas fait l'objet d'une exécution spontanée et qu'il est demandée au juge étatique d'ordonner l'exécution de la sentence. En outre, lorsque procédures collectives et arbitrales coexistent, une collaboration est le plus souvent nécessaire. Certains parlent de <justice mixte, faite d'un va-et-vient incessant entre enceintes arbitrales et palais de justice⁶ È.

1 V.R. David, op.cit.

2 En ce sens, R. David, op. cit.

3 B. Oppetit, op.cit., p. 415.

4 En ce sens, V.B. Oppetit, op. cit.

5 Droit garanti par l'article 6§1 de la CEDH.

6 V.B. Oppetit, op. cit., p. 418.

35. On peut conclure que si procédures collectives et arbitrales relèvent de concepts de justice différents, il n'en résulte pas une incompatibilité. Leur dualité met en exergue nombre de points d'oppositions mais aussi nombre de convergences. Ainsi, poursuivent elles le même idéal de justice et une même éthique. C'est pourquoi, si chacune procède selon sa propre voie en matière de procédure ou de règles applicables, elles bénéficient d'un potentiel de convergence lorsque la situation l'impose. Il conviendra d'examiner les conditions de leur coexistence mais en ayant une vision objective, affranchie de préjugés sur l'arbitrage.

C'est pourquoi, sans méconna»tre leurs oppositions et leurs rapports de force, il conviendra de rechercher comment évoluent leurs relations. Car la jurisprudence proclame et garantit la primauté des règles des procédures collectives sur l'arbitrage (Titre I) mais, récemment, elle tend de plus en plus à réaffirmer le poids de l'arbitrage en présence d'une procédure collective (Titre II). De sorte que, au-delà d'une reconnaissance mutuelle de procédures antagonistes, leur rapport de force tend à un rééquilibrage, pour une meilleure coordination et par là même une meilleure administration de la Justice, en ce sens oü serait conciliés la volonté des parties et l'intérêt collectif.

TITRE 1 : SUPRÉMATIE DE PRINCIPE DES PROCÉDURES
COLLECTIVES SUR L'ARBITRAGE

36. Dès lors qu'une procédure collective et un arbitrage coexistent, la prédominance des procédures collectives est double : elle se manifeste tant au niveau procédural que dans les règles de droit applicables.

La coexistence des procédures collectives et arbitrales (Chapitre 1) ne se fait pas sans confrontation et prend diverses formes : soit la procédure collective fait l'objet d'un arbitrage, soit les deux procédures se déroulent concomitamment. Mais dans les deux cas, le domaine de l'arbitrage ne cesse de s'étendre, manifestant la reconnaissance par les pouvoirs publics de cette justice privée. Néanmoins, cette confiance des Etats envers l'arbitrage ne se fait pas sans garde fou. Aussi, les développements tendront à démontrer, d'une part que l'arbitrabilité des procédures collectives est possible mais encadrée ; d'autre part, que procédures collectives et arbitrales peuvent se dérouler concomitamment. En effet, l'ouverture d'une procédure collective ne met pas fin au déroulement d'une instance arbitrale en cours et inversement, une instance arbitrale peut être ouverte en cours de procédure collective. Ces deux situations témoignent d'une reconnaissance mutuelle des deux procédures ; même si les procédures collectives, largement empreintes d'ordre public, commandent largement le déroulement de l'instance arbitrale.

37. En effet, les règles de droit qui régissent leurs relations laissent appara»tre une nette prédominance des procédures collectives (Chapitre 2). C'est le caractère d'ordre public des règles des procédures collectives qui explique cette domination. Afin de protéger les intérêts sociaux et économiques d'un Etat, ces règles ne s'imposent pas qu'aux acteurs de la procédure collective. Elles commandent aussi les parties qui recourent à l'arbitrage pour régler leurs différends, dès lors qu'une procédure collective est ouverte contre l'une d'elles. Ces règles impératives des procédures collectives résultent de la volonté de sauvegarder l'entreprise en difficulté, tout en tentant de protéger de façon égalitaire ses créanciers. Cela a pour effet de limiter les solutions rendues par l'arbitre au respect des règles d'ordre public régissant les procédures collectives, que ce soit dans le cadre d'un arbitrage interne ou d'un arbitrage qualifié d'international.

Il en résulte une suprématie des procédures collectives tant sur le déroulement de l'instance arbitrale que sur les règles applicables par l'arbitre.

Chapitre 1 : Coexistence des procédures collectives et arbitrales

38. La coexistence des procédures arbitrales et collectives s'exerce de deux façons, que le Professeur Dominique Vidal a évoquées¹ lors d'un colloque en parlant << de l'arbitrage dans la faillite à l'arbitrage de la faillite È. Cette citation traduit deux réalités qui seront étudiées successivement, en distinguant << l'arbitrage de la faillite È qui recouvre la question de l'arbitrabilité des procédures collectives (Section 1), puis << l'arbitrage dans la faillite È qui correspond à la situation oü une procédure collective et une procédure arbitrale se déroulent concomitamment (Section 2). Lorsque procédures collectives et arbitrales coexistent, la ligne de séparation n'est pas figée mais évolue. Cette évolution peut se faire au fil du temps comme c'est le cas pour l'arbitrabilité des procédures collectives. Mais dans le cas oü les procédures sont concomitantes, c'est un critère chronologique qui détermine la prédominance plus ou moins forte des procédures collectives.

Section 1 : L'évolution de l'arbitrabilité des procédures collectives

39. L'arbitrage de la faillite recouvre la notion d'arbitrabilité, définie par Monsieur Bucher comme << l'aptitude d'une cause à constituer l'objet d'un arbitrage² È. Cette question de savoir si une procédure collective peut faire l'objet d'un arbitrage a donné lieu à une évolution jurisprudentielle importante. Si dans un premier temps le législateur a été très hostile à admettre l'arbitrabilité des procédures collectives (Sous-section 1), la jurisprudence et la doctrine l'ont progressivement consacrée, tout en l'encadrant (Sous-section 2).

Sous-section 1 : Les obstacles légaux à l'arbitrabilité des procédures collectives

40. Le domaine des procédures collectives est fortement empreint d'ordre public et ce dernier constitue l'obstacle majeur à l'arbitrabilité des procédures collectives (1). Par conséquent, les procédures collectives font l'objet d'une attribution exclusive de compétence au profit des juridictions étatiques dont il convient d'examiner les raisons (2).

§ 1 L'ordre public comme limite à la compétence de l'arbitre

41. Bien que l'institution arbitrale bénéficie d'une véritable autonomie, l'ordre public limite la compétence de l'arbitre en bridant l'indépendance de cette justice privée (A) et en excluant l'arbitrage des matières qui sont fortement marquées par l'ordre public (B).

1 Rapport de synthèse, colloque de Nice Sophia-Antipolis sur les entreprises en difficulté, LPA, 9 janvier 2002, n° 7, p 76.

2 A. Bucher, Le nouvel arbitrage international en Suisse, éd. Helbing et Lichtenhahn, Théorie et pratique du droit, 1988, n° 86, p. 37.

A - L'ordre public : rempart contre l'autonomie de l'arbitrage

42. L'arbitrage est un mode alternatif de règlement des litiges distinct de la justice étatique. Par conséquent, il doit en principe obéir à des règles qui lui sont propres, sans que l'Etat puisse lui imposer ses règles légales. Néanmoins, si les Etats reconnaissent pleinement l'autonomie de l'arbitrage (1°), leur ordre public constitue un garde fou efficace pour limiter ou interdire l'arbitrage de certains litiges (2°).

1 Le principe d'autonomie de l'arbitrage

43. L'arbitrage laisse une place importante à la volonté des parties qui peuvent ainsi librement décider de soustraire un litige à la compétence des juridictions étatiques. Mais leur volonté peut aller encore plus loin car le concept d'autonomie de l'arbitrage couvre deux réalités : d'une part, l'indépendance de l'institution arbitrale vis-à-vis des juges étatiques, mais aussi l'autonomie de l'arbitrage vis-à-vis des lois¹. Ainsi, la convention d'arbitrage peut être soumise à une loi différente de celle qui régit le contrat principal. Les règles de droit applicables à l'arbitrage sont donc détachées de celles du droit étatique.

De ce fait, les arbitres sont libres de s'affranchir des règles de droit de la procédure judiciaire, en vertu de l'article 1460 alinéa 1 du nouveau Code de procédure civile². En outre, ils disposent de pouvoirs étendus quant à la détermination des règles applicables aux litiges car leur pouvoir dépend de la volonté des parties. Ils peuvent recevoir mission de statuer en appliquant les règles de droit ou de statuer en amiable composition, dans ce cas les règles de droit s'appliquant normalement sont écartées et les arbitres statuent en équité. Ils choisissent alors la solution qui leur appara»t la plus juste eu égard à l'équité ou encore aux usages du commerce³. Mais si les parties n'ont rien prévu⁴, les arbitres doivent appliquer les règles de droit.

44. L'arbitrage international étant lui aussi autonome, l'arbitre peut ne pas avoir recours aux lois nationales et retenir des normes non étatiques, ou bien appliquer des lois qui ne sont rattachées à aucun ordre juridique étatique⁵. Par conséquent, la convention d'arbitrage internationale n'a pas à être rattachée à une loi étatique pour être valable. Elle est donc décrite comme un << contrat sans conflits de lois È sans être << un contrat sans lois⁶ È. De sorte que la validité de la convention

1 En ce sens, Ph. Fouchard, préface thèse << L'arbitrage commercial international et l'ordre public È, J-B Racine, LGDJ, 1999.

2 Art 1460 al 1 NCPC : << Les arbitres règlent la procédure arbitrale sans être tenus de suivre les règles établies pour les tribunaux, sauf si les parties en ont autrement décidé dans la convention d'arbitrage È.

3 X. Linant de Bellefonds, L'arbitrage et la médiation, Que sais-je ?, 2003, p. 61.

4 Art 1474 NCPC : << L'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que, dans la convention d'arbitrage, les parties ne lui aient conféré mission de statuer comme amiable compositeur È.

5 En ce sens, J-B. Racine, op. cit.

6 P. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, p. 251.

d'arbitrage est appréciée indépendamment de toute loi étatique.

Néanmoins, la compétence de l'arbitre est subordonnée au respect des règles d'ordre public. Car si l'arbitrage est autonome, il ne doit pas être un moyen de porter atteinte à l'ordre public d'un Etat.

2° L'autonomie de l'arbitrage limitée par l'ordre public

45. La notion d'ordre public recouvre l'ensemble des Ç valeurs fondamentales d'une société auxquelles les parties à un acte juridique ne peuvent déroger par des stipulations contraires¹ È. C'est un concept difficile à appréhender dans la mesure oü chaque pays a son propre ordre public. En effet, l'ordre public correspond à un ensemble de valeurs jugées essentielles, dans une société donnée - à un moment donné. C'est pourquoi, l'ordre public est à la fois Ç relatif et évolutif² È : non seulement il est propre à chaque Etat, mais il est aussi progressivement modifié en fonction de l'évolution de la société. Notons qu'il existe aussi un ordre public international, qui permet d'évincer toute législation étrangère³ qui heurterait Ç manifestement È les valeurs d'une société et qui serait alors remplacé par la loi du for⁴. Il a pour effet de limiter la compétence de l'arbitre lorsqu'il doit statuer en droit.

46. On peut avancer que l'ordre public est avant tout une manifestation de la suprématie de l'Etat et de sa justice étatique. Il vient contrecarrer l'indépendance de cette justice privée qu'est l'arbitrage afin d'en limiter les excès. C'est pourquoi, le Professeur Philippe Fouchard parle de Ç rempart contre l'autonomie⁵ È de l'arbitrage.

Il en résulte que la compétence de l'arbitre est limitée par le respect de l'ordre public, qui impose des normes impératives, que la seule volonté des parties ne peut exclure. Or les procédures collectives sont fortement marquées par l'ordre public, ce qui limite ipso facto la compétence de l'arbitre. Et fait également peser une suspicion légitime d'inarbitrabilité des procédures collectives⁶.

1 Dictionnaire du vocabulaire juridique, Objectif droit, Litec, 2004.

2 Cours de droit international privé, UT1, 2010.

3 P. Mayer, La sentence contraire à l'ordre public au fond, Rev. arb. 1994., n°29, p. 639.

4 La loi du for dite aussi lex fori signifie que la loi appliquée est celle du lieu oii la juridiction a été saisie.

5 Ph. Fouchard, préface thèse Ç L'arbitrage commercial international et l'ordre public È, J-B Racine, LGDJ, 1999.

6 Ç Certaines matières éveillent la méfiance quand il est question d'arbitrabilité car elles sont empreintes de nombreuses dispositions contraignantes È, O. Caprasse, Les sociétés et l'arbitrage, LGDJ, 2002.

B - L'inarbitrabilité des matières intéressant l'ordre public 1° L'inarbitrabilité légale des procédures collectives

47. Les conditions de validité d'une convention d'arbitrage peuvent être classées en deux catégories, les conditions relatives à la capacité de compromettre et les conditions relatives à l'arbitrabilité du litige. La question de savoir si les litiges concernant les procédures collectives peuvent faire l'objet d'un arbitrage est d'importance car le non respect de cette condition de validité est sanctionné par la nullité de la convention d'arbitrage¹.

Pendant longtemps, l'inarbitrabilité des litiges concernant une procédure collective semblait ne pas faire de doute. En effet, la justification n'était autre que légale, puisque l'article 2060 du Code civil affirme : << on ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public È. Nul doute que les procédures collectives intéressent l'ordre public. Elles étaient donc interprétées comme étant, de ce seul fait, inarbitrables.

2° Consécration jurisprudentielle de l'inarbitrabilité des procédures collectives

48. Cette règle selon laquelle la seule présence d'ordre public exclut l'arbitrabilité a été consacrée par la jurisprudence pour qui << le compromis est nul chaque fois que l'arbitrage suppose l'interprétation et l'application d'une règle d'ordre public² È. Cette solution a pour objectif de faire primer les valeurs essentielles d'une société, transcrites dans son ordre public, sur la volonté des parties.

49. Or il est difficile de concilier le caractère autonome de l'arbitrage avec la nécessaire protection de l'intérêt général qu'implique l'ouverture d'un procédure collective. L'inarbitrabilité des procédures collectives met en exergue cette confrontation entre procédures collectives et arbitrales. Mais elle permet aux Etats de protéger certains domaines face au développement de la justice privée. Ainsi, les litiges concernant des procédures collectives ne peuvent se voir appliquer des règles détachées du système étatique, du fait de la présence d'ordre public. Cette interprétation de l'article 2060 du Code civil, qui a aujourd'hui évoluée, justifiait l'inarbitrabilité des procédures collectives et traduisait une manifestation concrète de la suprématie des procédures collectives.

1 X. Linant de Bellefonds, L'arbitrage et la médiation, Que sais-je ?, 2003, p. 44.

2 Paris, 9 février 1954, D. 1954, p. 192.

§ 2 Les justifications à l'attribution exclusive de compétence au profit des juridictions étatiques

50. Il résulte de l'inarbitrabilité des procédures collectives, que tout litige concernant une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire relève exclusivement de la compétence judiciaire, dans cette conception oü la seule présence d'ordre public suffisait à écarter l'arbitrage. Cependant, d'autres raisons se cachent derrière l'inarbitrabilité du fait de la présence d'ordre public. En effet, il para»t opportun de confier les litiges intéressant les procédures collectives aux seules juridictions étatiques afin de centraliser les contentieux (A). Mais l'arbitrage des procédures collectives est aussi exclu dans le but de protéger l'intérêt des tiers, et plus largement l'intérêt collectif (B).

A - Centralisation des contentieux pour en faciliter le règlement

51. L'arbitrabilité des procédures collectives trouve un autre obstacle d'origine légale¹. En effet, selon l'article L620-1 du Code de commerce concernant la procédure de sauvegarde et l'article L631-1 visant le redressement judiciaire, ces deux procédures collectives ont pour objectif Ç de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif È. Elles ont également pour but, tout comme la liquidation judiciaire, d'assurer l'égalité des créanciers. Pour satisfaire à ses objectifs et rendre ainsi les procédures collectives efficaces, il est nécessaire de Ç centraliser² È ces procédures aux mains des seuls juges étatiques.

52. Les procédures collectives sont indépendantes afin d'assurer leur objectif de protection. En effet, pour éviter toute rupture d'égalité des créanciers, l'arbitre n'a pas le pouvoir de contraindre un débiteur à payer un certain créancier. Le juge étatique est le plus à même à se prononcer sur tout litige concernant une procédure collective car il est le seul à avoir une réelle connaissance de la situation du débiteur. L'inarbitrabilité des procédures collectives semble justifiée car le risque est grand que l'arbitre anéantisse les objectifs de la procédure collective, en ruinant les chances de redressement du débiteur ou en rompant l'égalité des créanciers.

53. Cette centralisation de tous les contentieux touchant à la procédure collective permet une meilleure prise en compte de la situation du débiteur car le juge a des pouvoirs larges qui lui permettent d'aller au delà de la résolution d'un litige ou d'une difficulté. Il peut se renseigner sur la

1 Autre obstacle que l'article 2060 du Code Civil, vu précédemment.

2 En ce sens, D. Mouralis, L'arbitrage face aux procédures conduites en parallèle, thèse Aix, 2008. J-B. Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ, 1999.

situation économique et financière de l'entreprise concernée par la procédure collective, il a un rTMle de surveillance de la mission de l'administrateur... C'est pourquoi, le Professeur Charles Jarrosson qualifie le juge << d'expert économique¹ >>. Et en tant que tel, il est le seul habilité à résoudre un litige portant sur une procédure collective. Ainsi, il n'y a pas de dispersion du contentieux, ce qui a pour effet de faciliter et d'accélérer le règlement des litiges.

B - Volonté de protéger l'intérêt public et l'intérêt des tiers

54. L'interdiction de l'arbitrage en matière de procédures collectives s'explique également par la volonté de protéger les tiers lorsque leurs intérêts sont en jeu, ce qui explique que << seul un juge étatique peut ouvrir, surveiller ou clore une telle procédure, décider de l'admission des créances, du sort des biens du débiteur...² >>.

Le Professeur Dominique Vidal compare les entreprises en difficulté faisant l'objet d'une procédure collective à un jeu de Mikado^®, oü << chaque touche d'un élément risque d'avoir une ou plusieurs répercussions sur les autres³ >>. Cela souligne la nécessité de conférer aux juridictions étatiques une compétence exclusive.

55. En outre, l'objectif des procédures collectives est de permettre, autant que possible, la survie des entreprises ou le cas échéant le rebond de l'entrepreneur. Elles doivent donc défendre les intérêts généraux qui <<transcendent les intérêts des parties à la convention d'arbitrage et des créanciers⁴ >>. Les contentieux des procédures collectives présentent donc << un caractère objectif⁵ >>, leur résolution passe en premier lieu par la prise en compte de l'intérêt de la société. Or on peut considérer que l'intérêt général est de sauvegarder une entreprise, moteur de l'économie d'une société. Et si on permettait aux parties de s'adresser à d'autres juridictions, cet objectif risquerait d'être méconnu⁶.

Cependant, la doctrine et la jurisprudence ont évolué. Elles considèrent désormais que l'attribution exclusive de compétence au profit d'une juridiction étatique, afin de satisfaire aux objectifs d'efficacité des procédures collectives et de protection de l'intérêt général, ne suffit pas à exclure l'arbitrage.

1 Ch. Jarrosson, << La notion d'arbitrage >>, thèse, LGDJ, 1987, p. 89, << Le droit des procédures collectives est sans conteste un domaine dans lequel le juge appara»t aussi très souvent comme un expert économique >>.

2 << Le droit des procédures collectives intéressant également les tiers, seul un juge étatique peut ouvrir, surveiller ou clore une telle procédure, décider de l'admission des créances, du sort des biens du débiteur... >>, P. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, p. 359.

3 D.Vidal, Procédures collectives et procédures d'arbitrage : quelle rencontre ?, Gaz. Pal. 31 octobre 2009, n° 304, p. 3.

4 D. Mouralis, L'arbitrage face aux procédures conduites en parallèle, thèse Aix, 2008.

5 J-B. Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ 1999, p. 111.

6 En ce sens, D. Cohen, <<Arbitrage et société >>, 1993, LGDJ, p. 112.

Sous-section 2 : L'encadrement de l'arbitrabilité des procédures collectives

56. La doctrine est aujourd'hui unanime pour affirmer que l'attribution d'une compétence exclusive ne fait pas ipso facto obstacle à l'arbitrage. Ainsi le champ d'arbitrabilité des litiges s'étend (1) même s'il conna»t des limites strictes (2).

§ 1 L'extension de l'arbitrabilité des procédures collectives

57. La jurisprudence consacre désormais, sous le respect de certaines limites, le principe d'arbitrabilité d'un litige même en présence d'ordre public (A). En outre, les litiges purement contractuels, du fait d'un traitement conventionnel des difficultés des entreprises, sont eux aussi arbitrables (B).

A - Consécration de l'arbitrabilité des procédures collectives

58. Les procédures collectives bien qu'empreintes d'ordre public peuvent faire l'objet d'un arbitrage (1°). Il en résulte un reconnaissance de la compétence des arbitres (B) pour trancher d'un litige portant sur une procédure collective (2°).

1° La seule présence d'ordre public ne suffit pas à faire obstacle à l'arbitrabilité d'un litige

59. Malgré l'attribution exclusive de compétence au profit des juridictions étatiques, Ç les arbitres peuvent se prononcer sur des litiges qui mettent en cause les règles du droit des procédures collectives¹ È. L'arbitre n'est donc pas automatiquement incompétent du seul fait qu'un litige porte sur une procédure collective.

Selon Monsieur Caprasse, le fait qu'une matière se rattache à l'ordre public ne signifie pas pour autant que toutes les règles qui la composent soient d'ordre public². Ce qui justifie l'assouplissement de l'appréciation de l'arbitrabilité. Il n'en reste pas moins que les procédures collectives contiennent une part irréductible d'ordre public.

60. Cette évolution de l'arbitrabilité a été consacrée pour la première fois dans un arrêt Tissot en date du 29 novembre 1950³. La Cour de Cassation affirme Ç que la nullité du compromis ne découle pas de ce que le litige touche à des questions d'ordre public, mais uniquement du fait que l'ordre

1 P. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996, p. 359.

2 O. Caprasse, op cit.

3 Cass., 29 novembre 1950 - Tissot -D. 1951, p. 170.

public a été violé È. Cette jurisprudence selon laquelle l'ordre public n'écarte plus nécessairement l'arbitrabilité est devenue constante¹. Le Professeur Jean-Baptiste Racine en conclut que l'article 2060 du Code Civil << ne correspond plus à aucune réalité È et prone purement et simplement son abrogation. Cette solution radicale semble susciter l'approbation de la doctrine mais il n'en reste pas moins que l'article 2060 du Code civil est toujours en vigueur. Aussi faut-il délimiter la compétence de l'arbitre en présence d'ordre public.

2° Compétence de l'arbitre en présence d'ordre public

61. L'arbitre peut retenir sa compétence sur un litige portant sur une procédure collective pourtant marquée par l'ordre public. Néanmoins, il ne doit pas méconna»tre l'ordre public et statuer contre les règles impératives. Mais le Professeur Jean-Baptiste Racine considère que cette obligation de respecter l'ordre public ne résulte pas de l'article 2060 du Code civil mais de l'article 6 du même Code².

En outre, l'arbitre peut lui même faire application de l'ordre public à la cause arbitrée. Et dès lors que la mission de l'arbitre est licite, il a le pouvoir de sanctionner la violation à l'ordre public³. Quant aux parties, si elles violent l'ordre public, la convention est nulle et par conséquent le litige est inarbitrable.

Cette évolution de l'appréciation de l'arbitrabilité révèle une reconnaissance de l'arbitrage par la justice étatique qui accepte d'ouvrir le champ de compétence de l'arbitre dans le domaine des procédures collectives. Elle traduit une acceptation croissante de l'arbitrage dont il résulte une augmentation sensible du nombre de sentences concernant une procédure collective. Mais cet assentiment des Etats envers les arbitres doit avoir pour contre-partie le respect des règles d'ordre public.

B - L'arbitrabilité du traitement conventionnel des difficultés des entreprises

62. Peuvent faire l'objet d'un arbitrage les litiges purement contractuels même s'ils sont liés à une procédure collective (1°), de même que les litiges portant non pas sur une procédure collective judiciaire mais sur un traitement conventionnel des entreprises en difficulté (2°).

1 CA Paris, 19 mai 1993, sté Labinal c/ stés Mors et Westland Aerospace,<< l'arbitrabilité d'un litige n'est pas exclue du seul fait qu'une réglementation d'ordre public est applicable au rapport de droit litigieux È

CA Paris, 16 février 1989, Sté Almira Films c/ Pierrel, ès qualités.

Cass. Com., 14 janvier 2004 - Sté Prodim et autres c/ Sté Evolys - n°02-15.541, Bull., 2004, IV,n° 10, p. 12.

2 Article 6 Code Civil : << On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mÏurs È.

3 << L'arbitre doit appliquer l'ordre public, voire sanctionner sa violation È, O. Caprasse, op cit.

1° Les litiges purement contractuels peuvent faire l'objet d'un arbitrage

63. Tous les litiges d'ordre contractuel, nés entre le débiteur et les tiers, qui ne trouvent pas leur origine dans l'application d'une règle propre à la procédure collective sont arbitrables¹. En effet, le litige d'origine purement contractuel, même s'il est lié à la procédure collective, ne relève pas de la compétence exclusive des tribunaux étatiques. Sont par exemple arbitrables les demandes en paiement d'une somme d'argent ou les actions en résolution du contrat conclues avant l'ouverture d'une procédure collective².

2° Arbitrage du traitement conventionnel des entreprises en difficulté

64. L'évolution des procédures collectives montre une volonté du législateur de prendre en compte les difficultés des entrepreneurs le plus en amont possible afin d'optimiser leurs chances de redressement. Aussi le Professeur Dominique Vidal distingue selon que la procédure collective est ouverte alors que l'entreprise est ou non en cessation de paiement. En l'absence de cessation de paiement, << un traitement conventionnel est possible et ce mode de traitement est cohérent avec un arbitrage car ils ont tous deux un fondement contractuel³ È. Ainsi, on peut considérer que tout litige sur un accord amiable ou une conciliation, dans le but de mettre fin aux difficultés de l'entreprise, peut faire l'objet d'un arbitrage. Mais il ne s'agit pas à proprement parler de procédures collectives. Reste que les procédures collectives de sauvegarde ou de redressement judiciaire sont ouvertes en l'absence de cessation de paiement mais cela ne suffit pas à justifier leur arbitrabilité car elles ne sont pas constitutives d'un traitement conventionnel des entreprises en difficulté.

§ 2 Délimitation de l'arbitrabilité des procédures collectives

65. Si la seule présence d'ordre public ne suffit pas à rendre un litige inarbitrable, il n'en reste pas moins que certains litiges demeurent inarbitrables en raison de leur nature ou du fait de l'influence juridique des procédures collectives (A). Par conséquent, un litige est arbitrable même si une procédure collective est ouverte dès lors qu'il ne trouve pas son origine directe dans la procédure collective (B).

1 P. Ancel, <<Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985 È, Rev. arb. 1987, p. 127-132.

2 J-B Racine, op. cit.

3 D.Vidal, Procédures collectives et procédures d'arbitrage : quelle rencontre ?, Gaz. Pal. 31 octobre 2009, n° 304, p. 3.

A - Litiges exclus de l'arbitrage en raison de leur nature ou de l'impact des procedures collectives

66. L'inarbitrabilité du fait de la seule présence d'ordre public reste néanmoins pertinente dans les matières qui sont inarbitrables par nature¹. Ainsi, on peut considérer que certaines matières sont intrinsèquement inarbitrables car le Professeur Dominique Vidal rappelle que s'impose parfois une Ç constatation d'inarbitrabilité générale et absolue² È inhérente à la matière. L'arbitre est incompétent dès lors que le recours à l'arbitrage risque d'affecter les intérêts des tiers. On distingue deux types de litiges qui relèvent exclusivement du juge étatique : Ç les litiges nés de la procédure collective et ceux sur lesquels la procédure collective exerce une influence juridique ȳ.

67. Concrètement, l'arbitre ne peut pas appliquer une règle spécifique aux procédures collectives car cette compétence est attribuée exclusivement aux juridictions étatiques, ainsi il ne peut pas se prononcer sur l'ouverture d'une procédure collective. Dans cette conception, Ç l'inarbitrabilité d'un litige ne tient donc pas à l'intervention de l'ordre public mais à la réservation expresse d'un contentieux à une juridiction étatique⁴ È.

Le Professeur Jean-Baptiste Racine⁵ détaille le domaine d'incompétence de l'arbitre dès lors qu'un litige est né de la procédure collective. Car l'arbitre ne peut pas appliquer une règle spécifique à la faillite. Ainsi, il ne peut pas se prononcer sur l'ouverture d'une procédure collective, ni annuler les actes passés pendant la période suspecte, ni se prononcer sur la qualification ou la nature de la créance. Le litige est donc inarbitrable par nature parce qu'il porte sur une règle ou une situation qui appara»t du fait de la procédure collective. Il doit donc être déféré devant la juridiction compétente. Il en est de même pour les litiges sur lesquels la procédure collective a des répercussions importantes.

68. En effet, les litiges sur lesquels la procédure collective exerce une influence juridique sont inarbitrables. Cela correspond aux contestations qui ne seraient pas survenues si le débiteur n'avait pas été soumis à une procédure collective⁶. L'inarbitrabilité est donc étroitement liée aux difficultés traitées par la procédure collective.

Certains litiges sont donc inarbitrables du fait de leur nature, d'autres en raison de l'impact des procédure collectives. Dans ce cas, il convient d'examiner l'influence de l'ordre public des procédures collectives sur le litige afin de déterminer s'il est ou non arbitrable.

1 D. Vidal, Droit francais de l'arbitrage commercial international, Gualino, 2004, p. 75 et s.

2 D. Vidal, op. cit.

3 J-B Racine, op. cit.

4 Ph. Fouchard, ÇArbitrage et faillite È, Rev. arb. 1998, p. 471 et s.

5 J-B. Racine, L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ 1999, p. 111 et s.

6 En ce sens, J-B. Racine, op. cit., p 114.

B - L'arbitrabilité des litiges ne trouvant pas leur origine directe dans la procédure collective

69. En réalité, l'article 2060 du Code Civil, interdisant l'arbitrage en présence d'ordre public, est appliqué avec discernement selon le cas d'espèce. De sorte que, tantôt l'ordre public n'écarte pas l'arbitrabilité du litige, tantôt la portée de la règle impérative sur la situation du litige est telle que le litige est inarbitrable. Il convient de faire un examen au cas par cas afin de déterminer si l'ordre public des procédures collectives s'oppose à ce que l'arbitre connaisse du litige. Mais dès lors que le litige ne trouve pas sa source dans l'application d'une règle des procédures collectives, il est arbitrable¹. Néanmoins, le litige arbitrable sera subordonné au respect des règles d'ordre public des procédures collectives².

70. La question de l'arbitrabilité du litige peut être soulevée soit par la partie qui l'invoque, soit par le tribunal arbitral lui même. Dans le cadre d'un arbitrage international, l'arbitre peut soulever d'office la question de l'arbitrabilité mais la difficulté réside dans le fait de savoir, en fonction de quelle loi l'arbitre devra déterminer si le litige est ou non arbitrable. En effet, les règles d'inarbitrabilité d'un litige lié à une procédure collective vu précédemment correspondent à une conception française. Mais il se peut que la question de l'arbitrabilité se pose en raison de l'ouverture d'une faillite contre la partie à la convention d'arbitrage dans un pays étranger.

71. En principe, l'arbitre doit statuer sur l'arbitrabilité du litige en fonction de la loi applicable à la convention d'arbitrage³. Mais il se peut que la convention d'arbitrage ne prévoit pas l'application d'une loi étatique. Aussi, le Professeur Bernard Hanotiau avance que l'arbitre statuera sur l'arbitrabilité du litige par référence à l'ordre public international du lieu du siège de l'arbitrage⁴. Ainsi, si le tribunal arbitral est saisi en France, même si la procédure collective a été ouverte à l'étranger, le litige est inarbitrable dès lors qu'il est né de la procédure ou que celle-ci exerce sur lui une grande influence juridique.

En outre, dans le cadre d'un arbitrage international, il est fort probable que l'arbitre statue sur l'arbitrabilité du litige en prenant également en compte les règles d'ordre public international du lieu de l'exécution de la sentence⁵.

1 En ce sens, B. Hanotiau, << La loi applicable par l'arbitre en cas de faillite d'une des parties à la procédure >>, Rev. droit. aff. Int. 1996, p. 32.

2 infra Titre 1, Chapitre 2.

3 Art II (1)Convention de New-York: << 1. Each Contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration (...) in respect of a defined legal relationship>>

Art VI (2) Convention de Genève du 21 avril 1961: << Quand ils auront à se prononcer sur l'existence ou la validité d'une convention d'arbitrage, les tribunaux des Etats contractants statueront en ce qui concerne la capacité des parties, selon la loi qui leur est applicable et en ce qui concerne les autres questions : selon la loi à laquelle les parties ont soumis la convention d'arbitrage >>.

4 B. Hanotiau, op. cit., p. 33.

5 V.B. Hanotiau, op. cit., p 33 et s.

Section 2 : La concomitance des procédures collectives et des procédures arbitrales

72. Une procédure arbitrale et une procédure collective peuvent être << menées en parallèle¹ È. Cette expression semble avoir interpellé le Professeur Dominique Vidal qui précise qu'en réalité, ces deux procédures se rencontrent². En effet, lorsque ces deux procédures se déroulent concomitamment, elles ne se méconnaissent pas. Il convient d'examiner leurs effets selon un critère chronologique, car les incidences d'une procédure collective sont différentes selon que l'instance arbitrale lui est antérieure (Sous-section 1) ou postérieure. Dans ce second cas, seront étudiées les conditions dans lesquelles une instance arbitrale peut être ouverte alors qu'une procédure collective est en cours (Sous section 2).

Dans ces deux hypothèses, la procédure collective perturbera l'instance arbitrale en cours ou à venir. Mais l'inverse n'est pas vrai, c'est pourquoi Phillipe Fouchard parle de <<relation juridique à sens unique³ È.

Sous-section 1 : Les effets de l'ouverture d'une procédure collective en cours d'arbitrage

73. Le cas oü la procédure arbitrale est en cours lorsque survient une procédure collective est le plus fréquent. Les effets de l'ouverture d'une procédure collective sur l'arbitrage illustrent bien la prédominance de cette première procédure, car bien que l'arbitrage se maintienne (1), la procédure collective interrompt temporairement l'instance arbitrale (2).

§ 1 Le maintien de l'arbitrage antérieur à l'ouverture d'une procédure collective

74. Il convient d'examiner le maintien de l'arbitrage en présence des différentes procédures collectives afin d'en comprendre les motivations (A) puis de s'attarder sur la question du point de départ de la sentence arbitrale (B) qui sera déterminante du maintien de l'arbitrage.

A - Le maintien justifié de l'arbitrage 1 Principe

75. Une partie à un arbitrage peut en cours d'instance arbitrale être soumise à une procédure collective. Dans ce cas, bien que la procédure collective soit impérialiste, elle ne met pas fin à l'arbitrage et l'arbitre pourra tout de même rendre sa sentence. Cette solution est valable, quelque

1 D. Mouralis, L'arbitrage face aux procédures conduites en parallèle, thèse Aix, 2008, p. 389 et s.

2 << Drôles de parallèles puisqu'il advient en pratique que les deux procédures se rencontrent È, D.Vidal, Gaz. Pal., op. cit.

3 Ph. Fouchard, <<Arbitrage et faillite È, Rev. arb. 1998, p. 473.

soit la procédure collective ouverte : procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires.

76. L'article L 632-1 du Code de Commerce¹ énumère les actes qui sont nuls dès lors qu'ils sont intervenus à compter de la date de cessation de paiement. Cette liste est exhaustive et la convention d'arbitrage n'en fait pas partie. Par conséquent, la convention d'arbitrage valablement passée avant l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires doit être respectée.

En outre, le Professeur Pascal Ancel souligne qu'elle doit être prise en compte par les différents organes de la procédure². Car elle est opposable à l'administrateur judiciaire, au mandataire judiciaire ou au liquidateur, au débiteur lui-même ainsi qu'aux créanciers, voire à un repreneur (si la clause compromissoire est contenue dans un contrat nécessaire à l'activité et si le juge ordonne son maintien lors de la cession de l'entreprise).

De plus, l'arbitre peut valablement rendre sa sentence quelque soit la procédure collective ouverte en cours d'instance, même en l'absence de cessation de paiement. Ainsi, la procédure arbitrale sera maintenue malgré l'ouverture d'une procédure de sauvegarde contre une partie. En effet, quelle que soit la procédure collective ouverte, le Professeur Phillipe Fouchard considère que << la clause compromissoire est un acte de gestion normale en matière commerciale et doit être respectée³ È. Par conséquent, l'ouverture d'une procédure collective, caractérisée ou non par une cessation de paiement du débiteur, n'anéantit pas la procédure arbitrale en cours.

La jurisprudence étatique⁴ et nombre de sentences arbitrales⁵ vont dans ce sens, puisqu'elles
rappellent de manière constante que la convention d'arbitrage survit à l'ouverture d'une procédure

1 L 632-1 C. Com : I. - Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants : 1° Tousles actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ;

2° Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie ; 3° Tout paiement, quel qu'en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement ;

4° Tout paiement pour dettes échues, fait autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession visés par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d'affaires ;

5° Tout dépôt et toute consignation de sommes effectués en application de l'article 2075-1 du code civil (1), à défaut d'une décision de justice ayant acquis force de chose jugée ;

6° Toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi que l'hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement ou de gage constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées ;

7° Toute mesure conservatoire, à moins que l'inscription ou l'acte de saisie ne soit antérieur à la date de cessation de paiement ;

8° Toute autorisation, levée et revente d'options définies aux articles L. 225-177 et suivants du présent code;

9° Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire en application des articles 2011 et suivants du code civil.

II. - Le tribunal peut, en outre, annuler les actes à titre gratuit visés au 1° du I faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements.

2 P. Ancel, <<Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985 È, Rev. arb. 1987, p. 130 et s.

3 Ph. Fouchard, <<Arbitrage et faillite È, Rev. arb. 1998, p. 486 et p. 487, n° 35.

4 Cass. com, 10 janvier 1984, n°83-10066, Rev. arb. 1984, p. 492.

5 CCI, n° 6057 de 1991 << le tribunal arbitral constate que quel qu'en soit le stade actuel, la liquidation de l'entreprise ne saurait le dispenser de rendre sa sentence È.

collective et reste opposable à ses différents acteurs.

Cette solution tient compte de la volonté des parties exprimée avant l'ouverture d'une procédure collective. Elle traduit en outre une reconnaissance de l'institution arbitrale par les pouvoirs publics, mais cette acceptation de la poursuite de l'instance arbitrale conna»t néanmoins des limites.

2° Limites

77. Les litiges qui ne trouvent pas leur source dans un contrat mais << dans des règles propres à la procédure¹ È ne pourront pas être soumis aux arbitres car ils sont inarbitrables. Il s'agit en l'espèce des litiges inarbitrables en raison de leur nature, évoqués précédemment², ainsi que les litiges sur lesquels la procédure collective exerce une influence juridique³. Par conséquent, le fait qu'une instance arbitrale soit déjà ouverte ne permet pas davantage aux arbitres de conna»tre des litiges qui sont inarbitrables.

78. En outre, si l'arbitrage antérieur à une procédure collective jouit d'une reconnaissance et reste opposable, l'exécution de l'arbitrage peut être affectée par l'ouverture soudaine d'une procédure collective. En effet, une disposition légale⁴ prévoit l'interruption temporaire de l'arbitrage en cours, dès lors qu'une procédure collective est ouverte. Mais avant d'examiner les conditions et les effets de cette interruption⁵, il convient de fixer le point de départ de l'instance arbitrale afin de déterminer les règles à mettre en oeuvre. Car l'interruption de l'arbitrage est une règle légale qui bien entendu ne s'applique que dans le cas oü l'arbitrage est antérieur à l'ouverture d'une procédure collective.

B - Le point de depart de l'instance arbitrale

79. La détermination du point de départ de l'instance arbitrale est essentielle afin de déterminer si elle est ou non préalable à l'ouverture d'une procédure collective. Pourtant, cette appréciation a longtemps fait l'objet de désaccords de la doctrine. Et les hésitations de la jurisprudence mettent en exergue ces difficultés d'interprétations.

Dans un arrêt en date du 30 mars 1999, la Cour de Paris considère que l'instance arbitrale est en

1 P. Ancel, <<Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985 È, Rev. arb. 1987, p. 131.

2 cf supra, Titre 1, Chapitre 1, Section 1, Sous-section 2, §2, A.

3 cf supra, Titre 1, Chapitre 1, Section 1, Sous-section 2, §2, A.

4 Art L 622-21 (I) C. Com. : << I.-Le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L 622-17 et tendant : à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ;à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent È.

5 cf supra, Titre 1, Chapitre 1, Section 2, Sous-section 1, §2.

cours dès lors que la demande d'arbitrage a été faite par une des parties avant l'ouverture de la procédure collective. Par conséquent, le point de départ de l'instance arbitrale est fixé à la date d'introduction de la procédure arbitrale - qui est précisée être, en l'espèce, la date de << réception de la demande¹ È et non la date à laquelle les arbitres acceptent leur mission. Le Professeur Eric Loquin approuve cette solution et souligne qu'elle permet de distinguer << le lien d'instance de l'existence de la juridiction arbitrale² È. La constitution du tribunal arbitral est le résultat de la requête d'arbitrage. Mais cette demande d'arbitrage ouvre d'ores et déjà, avant même l'existence de la juridiction arbitrale, l'instance arbitrale. Et ce, par le seul fait que la demande d'arbitrage suffit à définir << l'objet du litige et sa cause³ È. Cette interprétation a pour effet de conférer aux parties le choix quant au point de départ de l'instance arbitrale et d'aucuns s'interrogent sur l'opportunité d'une telle solution⁴.

80. Mais cette solution n'est plus d'actualité. En effet, la Cour de cassation dans un arrêt du 30 mars 2004 a mis << fin aux incertitudes⁵ È subsistantes et considère désormais que << l'instance arbitrale est en cours à partir du jour oü le tribunal est définitivement constitué, c'est à dire à partir de l'acceptation par tous les arbitres de leur mission⁶ È. Il en résulte qu'il n'est plus fait référence à la date de saisine des arbitres mais seulement à la constitution du tribunal arbitral, qui n'est parfaite que si les arbitres ont accepté leur mission, conformément à l'article 1452 du nouveau Code de procédure civile⁷.

Néanmoins, certains auteurs continuent de considérer que l'introduction de l'instance provoque la constitution du tribunal arbitral, faisant ainsi coincider le début de l'instance à la demande d'arbitrage par l'une des parties⁸.

On peut cependant soutenir, comme nombre d'auteurs, qu'il résulte de cet arrêt que : << la saisine du tribunal arbitral, la constitution de ce dernier et l'acceptation de leur mission par les arbitres È sont trois événements << fusionnés dans un temps unique⁹ È. Il n'en reste pas moins que le critère déterminant du point de départ de l'instance arbitrale est l'acceptation de leur mission par les arbitres. Mais l'on considère que cette date correspond également à la saisine et à la constitution du

1 Cour d'appel de Paris, 30 mars 1999, Consorts de Coninck c/ M. Zanzi et société Torelli ès qual., Rev. arb. 2003, p. 207.

2 E. Loquin, RTD Com 1999, p. 650.

3 E. Loquin, op. cit.

4 En ce sens, Ph. Fouchard, Rev. arb. 2003, p. 207.

5 T. Clay, D. 2004, p. 3184.

6 Cass. 1re civ., 30 mars 2004 - Rambour ès qual. Eta. c/ Sté Frabaltex - n° 01-11.951, Bul. Civ. 2004, I, n° 98, p. 79.

7 Art 1452 NCPC : La constitution du tribunal arbitral n'est parfaite que si le ou les arbitres acceptent la mission qui leur est confiée. L'arbitre qui suppose en sa personne une cause de récusation doit en informer les parties. En ce cas, il ne peut accepter sa mission qu'avec l'accord de ces parties.

8 Conformément à la thèse de P. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, op. cit., n° 1211 et 1225.

9 T. Clay, D. 2004, p. 3183.

En ce sens, J. Vallasan, Act. proc. coll. 2004, n° 112, << il doit y avoir assimilation entre la saisine de l'arbitre et sa mise en place È.

tribunal arbitral. Ainsi, la saisine des arbitres n'est effective que lorsqu'ils acceptent leur mission et cette acceptation entra»ne simultanément l'ouverture du tribunal arbitral.

81. Reste la question de savoir s'il est possible de déroger à cette solution en Ç reportant conventionnellement le point de départ du délai d'arbitrage¹ È. Car si tel est le cas, cela revient à conserver la solution de la Cour d'appel de Paris du 30 mars 1999. Cependant, il semble difficile de maintenir la distinction entre le début de l'instance et la constitution du tribunal arbitral, même par dérogation, car la Haute juridiction considère désormais de façon constante² que le tribunal arbitral ne peut conna»tre d'une affaire que s'il est définitivement constitué. Ce qui n'est le cas que lorsque les arbitres ont accepté leur mission et la jurisprudence³ affirme qu'il n'est pas possible d'y déroger.

§ 2 Interruption temporaire de l'arbitrage antérieur à la procédure collective

82. Lorsqu'une convention d'arbitrage est conclue avant l'ouverture d'une procédure collective, c'est à dire lorsque l'ouverture d'une procédure collective intervient après l'acceptation par les arbitres de leur mission : le déroulement de l'instance arbitrale se poursuit et est opposable au juge étatique. Mais la procédure arbitrale est temporairement contrariée par la règle de l'arrêt des poursuites individuelles. Cette règle d'ordre public interrompt, dans certaines conditions, l'arbitrage (A). Mais l'inverse n'est pas vrai, de sorte qu'il en résulte que seule une procédure collective a des effets sur l'arbitrage. L'arbitrage ne perturbant pas quant à lui l'ouverture d'une procédure collective. Aussi convient-il d'examiner les conséquences unilatérales de l'ouverture d'une procédure collective sur une instance arbitrale en cours, via l'examen des objectifs de cette interruption et de ses délais (B).

A - Les cas d'interruption de l'instance arbitrale

83. L'instance arbitrale en cours est interrompue, soit parce que le débiteur à la procédure collective est dessaisi de ses pouvoirs ou assisté dans sa gestion (1°), soit parce que l'action des créanciers de la procédure collective à l'instance arbitrale tend au paiement d'une somme d'argent ou à la résolution du contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent (2°).

1 T. Clay, op. cit.

2 Cass. Civ. 1re, 25 avril 2006 - Sté SCF c/ Sté Chays Frères - n°05-13.749, Bull. civ. 2006, I, n° 197, p. 173.

3 En ce sens, Cass. 1re civ., 30 mars 2004 - Rambour ès qual. Eta. c/ Sté Frabaltex - n° 01-11.951, Bul. Civ. 2004, I, n° 98, p. 79; D. 2004, p. 1425.

Cass. Civ. 1re, 25 avril 2006 - Sté SCF c/ Sté Chays Frères - n°05-13.749, Bull. civ. 2006, I, n° 197, p. 173., G. Chabot, LPA, 27 juin 2006, n° 127, p. 18.

1 Interruption de l'instance arbitrale en cours, en fonction de la situation du débiteur de la procédure collective

84. L'article 1465 du nouveau Code de procédure civile régissant l'instance arbitrale renvoie aux dispositions des articles 369 du même code. Dans le cadre d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires, l'article 369 du nouveau Code de procédure civile¹ prévoit l'interruption de l'instance, de sorte que l'instance arbitrale en cours est interrompue dès lors que le redressement ou la liquidation judiciaires emportent assistance ou dessaisissement du débiteur.

85. L'interruption ne vise que Ç les instances relatives à des droits patrimoniaux du débiteur² È tel est le cas de la procédure d'arbitrage. Par conséquent, l'instance arbitrale est interrompue dès lors que le débiteur a besoin d'être assisté ou représenté, ce qui est toujours le cas dans le cadre d'une liquidation judiciaire Ç qui emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens³ È. Le redressement judiciaire peut quant à lui entra»ner l'assistance ou la représentation du débiteur⁴, par un administrateur, afin d'assurer la gestion de l'entreprise. Cette assistance interrompt donc l'instance arbitrale en cours.

86. La procédure de sauvegarde n'entra»ne pas quant à elle dessaisissement du débiteur ; et la nomination d'un administrateur pour surveiller ou assister le débiteur étant facultative, on peut s'interroger sur le point de savoir si elle interrompt aussi l'instance arbitrale en cours. Monsieur Denis Mouralis avance prudemment une réponse positive⁵. En ce sens, on peut concevoir la procédure de sauvegarde comme une procédure d'assistance du débiteur, même en l'absence d'administrateur. En effet, la procédure de sauvegarde a pour but de parer au plus tTMt aux difficultés du débiteur, il s'agit donc d'une procédure d'aide, d'assistance. Et à ce titre, on peut considérer qu'elle suspend l'instance arbitrale conformément à l'article 369 du nouveau Code de procédure civile.

1 Art 369 NCPC Ç L'instance est interrompue par : la majorité d'une partie ; la cessation de fonctions de l'avocat ou de l'avoué lorsque la représentation est obligatoire ; l'effet du jugement qui prononce le règlement judiciaire ou la liquidation des biens dans les causes oii il emporte assistance ou dessaisissement du débiteur È.

2 D. Mouralis, L'arbitrage face aux procédures conduites en parallèle, thèse Aix, 2008, p. 394.

En ce sens, N. Fricerao, J-Cl-Pr. Civ., p.678, n°19.

3 Art 641-9 C. Com.

4 Art 631-12 C. Com.

5 D. Mouralis, op. cit, p. 395, Ç L'article 369 du Code de procédure civile (...) s'applique certainement à la procédure de sauvegarde, dans la mesure oii elle emporte assistance du débiteur È.

2° Interruption de l'instance arbitrale en cours, en fonction de la nature de l'action des créanciers de la procédure collective

87. En procédure de sauvegarde, l'article L 622-21 (I) du Code de commerce dispose << I.-Le jugement d'ouverture interrompt [...] toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant : à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent >>. Cette << action en justice>> inclut l'arbitrage, en tant que procédure juridictionnelle. Les articles L 631-14¹ et L 641-3² du Code de commerce attribuent les mêmes effets au jugement ouvrant une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, par renvoie à l'article L 622-21 du Code de commerce. Ainsi, en vertu de la règle de l'arrêt des poursuites individuelles, l'instance arbitrale en cours est interrompue chaque fois que la demande soumise aux arbitres tendra au paiement d'une somme d'argent par le débiteur ou à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement du débiteur³.

88. Notons que l'instance arbitrale n'est pas interrompue dans l'hypothèse oü la procédure collective est ouverte contre un tiers à l'arbitrage car elle n'a aucune incidence sur l'instance arbitrale. Cette hypothèse est dite << neutre⁴ >> car le respect du principe d'égalité des créanciers n'implique pas, dans ce cas uniquement, d'interrompre l'instance arbitrale.

B - Objectifs et délai de l'interruption de l'instance arbitrale

89. L'objectif de l'interruption de l'instance arbitrale en cours, en cas d'ouverture d'une procédure collective, est donc double. D'une part, l'interruption permet à l'organe compétent chargé de surveiller, d'assister ou de représenter le débiteur, d'être présent à l'instance arbitrale⁵. D'autre part, elle impose aux créanciers de déclarer leurs créances << ce qui permet de conna»tre le passif du débiteur et de traiter tous les créanciers à égalité⁶ >> mais aussi de défendre les intérêts du débiteur de façon appropriée.

90. En outre, dès lors que l'instance arbitrale est en cours lors de l'ouverture de la procédure collective, et si les conditions précitées sont remplies, l'instance arbitrale doit être suspendue mais

1 Art L 631-14 al1 C. Com: << Les articles L. 622-3 à L. 622-9, à l'exception de l'article L. 622-6-1, et L. 622-13 à L. 622-33 sont applicables à la procédure de redressement judiciaire, sous réserve des dispositions qui suivent >>.

2 Art L 641-3 al1 C. Com : << Le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire a les mêmes effets que ceux qui sont prévus en cas de sauvegarde par les premier et troisième alinéas du I et par le III de l'article L. 622-7, par les articles L. 622-21 et L. 622-22, par la première phrase de l'article L. 622-28 et par l'article L. 622-30 >>.

3 P. Ancel, <<Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985 >>, Rev. arb. 1987, p. 131.

4 D. Mouralis, L'arbitrage face aux procédures conduites en parallèle, thèse Aix, 2008, p. 399.

5 On peut y voir, outre la prédominance des procédure collectives qui interrompt l'instance arbitrale et permet à certains organes de la procédure collective d'être présent, un prémisse de coordination entre procédures collectives et arbitrales.

6 D. Mouralis, op. cit.

seulement jusqu'à ce que le créancier ait déclaré sa créance et qu'il en soit justifié aux arbitres¹. L'instance pourra reprendre immédiatement après cette déclaration mais le tribunal arbitral ne pourra statuer que sur le principe et le montant de la créance, sans pouvoir condamner le débiteur. Cette interdiction consacrée par la jurisprudence², garantie le respect des objectifs de la procédure collective, à savoir : tenter de sauvegarder l'entreprise et traiter égalitairement les créanciers. Or si le débiteur était condamné par l'arbitre à payer sa dette, on méconna»trait le principe d'égalité des créanciers.

91. On peut conclure que la paralysie de l'instance arbitrale du fait de l'ouverture d'une procédure collective, même si elle est limitée dans le temps, met en avant la primauté des procédures collectives sur l'arbitrage en cours.

Mais il y a des cas oü la prédominance des procédures collectives va encore plus loin. Elles ne se contentent pas d'interrompre l'instance arbitrale, elles rendent le prononcé d'une sentence impossible. Ainsi, une sentence³ a considéré que l'ouverture d'une procédure collective réduisait à néant l'objet de l'arbitrage contre une partie. En l'espèce, une partie à un pacte d'actionnaires comportant une clause d'arbitrage est contrainte, du fait de l'ouverture d'une procédure collective, de céder ses actions et de mettre fin à sa participation au pacte. Elle n'est donc plus partie au pacte et de ce fait, elle n'est plus partie non plus à la convention d'arbitrage. Par conséquent, elle ne peut en aucun cas faire l'objet d'une condamnation arbitrale.

Sous-section 2 : Les possibilités d'ouvrir une instance arbitrale en cours de procédures collectives encadrées

92. Lorsqu'une procédure collective est ouverte, l'ouverture d'une instance arbitrale pose des difficultés. En effet, il est en principe légalement impossible d'ouvrir une instance arbitrale en cours de procédure collective, mais cette interdiction conna»t néanmoins des dérogations. Aussi, convient-il d'examiner deux hypothèses oü, au cours d'une procédure collective, est manifestée la volonté d'ouvrir une instance arbitrale. Ainsi, les organes de la procédure collective peuvent revendiquer leur faculté de compromettre (1). Mais il se peut également qu'une convention d'arbitrage conclue entre les parties existe préalablement à l'ouverture d'une procédure collective. Dans ce cas, les parties peuvent faire valoir, postérieurement à l'ouverture d'une procédure collective, leur accord contractuel antérieur afin d'obtenir l'ouverture d'une instance arbitrale (2). Il convient donc d'examiner successivement les effets de la procédure collective dans ces deux situations.

1 En ce sens, Ph. Fouchard, ÇArbitrage et faillite È, Rev. arb. 1998, p. 488 et s.

2 Sentence CCI n° 7205, 1993, JDI 1993, p. 1054.

3 Sentence CCI, n°12452.

§ 1 La volonté des organes de la procédure collective de compromettre en cours de procédure collective

93. En principe, le Code de commerce interdit l'ouverture d'une instance arbitrale en cours de procédure collective. Il en résulte, pour les organes de la procédure collective, une interdiction légale de compromettre en cours de procédure. Mais cette interdiction est affaiblie (A). En effet, lorsqu'une procédure collective est ouverte, les acteurs de cette procédure peuvent manifester leur volonté de compromettre sur un litige qui ne serait pas inarbitrable¹. Mais cela ne signifie pas pour autant qu'ils aient systématiquement la possibilité de compromettre. Néanmoins, il existe une mesure d'habilitation du juge commissaire (B) qui élargit considérablement la possibilité des organes de la procédure collective de compromettre.

A - Interdiction légale de compromettre en cours de procédure collective affaiblie

94. L'impossibilité de principe des organes de la procédure collective de compromettre pendant le déroulement de la procédure se justifie (1°) du fait de l'existence d'une disposition légale mais aussi par la nature même de l'acte qui tend à saisir l'institution arbitrale. Cependant, cette interdiction légale de compromettre conna»t des limites (2°) qui tiennent à la possibilité d'arbitrer certains litiges malgré l'ouverture d'une procédure collective. Il en résulte une faculté de compromettre sur les litiges qui ne relèvent pas de la compétence exclusive des juridictions étatiques. Mais cette faculté sera elle-même limitée par l'impossibilité faite au débiteur de compromettre lorsqu'il est dessaisi de l'administration de son patrimoine. Cependant, même dans ce cas, un mécanisme d'habilitation judiciaire permettra de compromettre.

1 Justifications à l'interdiction de compromettre en cours de procédure collective

95. L'article L 622-21 (I) du Code de commerce dispose : Ç I.-Le jugement d'ouverture [...] interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant : à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent È.

Il en résulte que dès lors qu'une procédure collective est ouverte, on applique la règle selon laquelle il est interdit d'ouvrir une action en justice. Or l'arbitrage est considéré comme une action en justice. Par conséquent, l'ouverture d'une procédure collective interdisant de saisir un tribunal arbitral, s'oppose à ce que les organes de la procédure collective puissent compromettre.

1 C'est à dire sur un litige qui ne serait pas directement lié à la procédure collective et qui peut par conséquent faire l'objet d'un arbitrage. cf supra Titre 1, Chap 1, Sect 1, Sous-section 2, A.

Cette solution semble conforme à la centralisation des contentieux des procédures collectives¹, en ce qu'elle implique une attribution exclusive de compétence aux seuls tribunaux étatiques.

96. En outre, si compromettre est considéré comme un acte de gestion normale de l'entreprise², il n'en est pas de même dans le cadre d'une entreprise en difficulté. Ainsi le Professeur Le Corre souligne que << la gravité de certains actes pour l'entreprise justifie leur interdiction, tant pour l'administrateur judiciaire que pour le débiteur³ >>⁴. Dans le même sens, le Professeur Philippe Fouchard affirme que la conclusion d'une convention d'arbitrage, après le jugement d'ouverture d'une procédure collective, n'est pas une simple <<opération de gestion⁵ >>⁶. Elle est considérée comme un acte grave car elle peut altérer la consistance du patrimoine ou rompre l'égalité des créanciers.

97. Par conséquent, l'interdiction de compromettre, faite aux organes de la procédure collective, semble doublement justifiée. D'une part, car elle rejoint l'interdiction légale d'ouvrir une instance arbitrale en cours de procédure collective; d'autre part, parce que compromettre est un acte grave qui ne doit pas mettre en péril les objectifs des procédures collectives. Pourtant, cette argumentation conna»t des limites.

2° Limites à l'interdiction : la possibilité de compromettre sur les litiges arbitrables

98. Si l'interdiction légale de compromettre résultant de l'article L 622-21 du Code de commerce n'est pas contestable, il n'en reste pas moins que l'argument, consistant à dire que cette solution est conforme à l'objectif de centralisation des contentieux des procédures collectives, est imparfait. En effet, il a été démontré précédemment⁷ qu'il ne résultait pas une inarbitrabilité générale des litiges liés à la procédure collective. En effet, lorsque le litige est d'ordre contractuel⁸, il n'est pas directement lié à la procédure collective car le litige ne trouve pas son origine dans une règle propre à la procédure collective.

Par conséquent, on peut tout à fait concevoir la possibilité pour les acteurs de la procédure de

1 En ce sens, P. Ancel, <<Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985 >>, Rev. arb. 1987, p. 128.

2 En ce sens, T. Clay, << L'arbitre >>, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz, 2001, p. 175 et s.

3 P-M Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 2009, n°422-11.

4 En ce sens, C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, 6e éd., p.316, n°535.

5 Ph. Fouchard, <<Arbitrage et faillite >>, Rev. arb. 1998, p. 493, n°51.

6 NB : Il ne faut pas voir de contradiction entre le fait que le Professeur Phillipe Fouchard qualifie la clause compromissoire comme << acte de gestion normale >> (P. Fouchard, op. cit., 187, n°35 ; cf supra, Titre 1, Chapitre 1, Section 2, Sous-section 1, §1, A, 1°) qui doit être respecté par la procédure collective qui survient en cours d'arbitrage ; et qui par ailleurs considère que la conclusion d'une clause compromissoire ou d'un compromis postérieurement à l'ouverture d'une procédure collective << n'est pas (...) un acte de gestion courante >> (P. Fouchard, op. cit, p 483, n°51). En effet, la qualification de la clause compromissoire est appréciée différemment selon le contexte.

7 cf supra, Titre 1, Chap 1, Sect 1, Sous-section 2, §1, A.

8 En ce sens, P. Ancel, <<Arbitrage et procédures collectives après la loi du 25 janvier 1985 >>, Rev. arb. 1987, p. 128. En ce sens, Ph. Fouchard, <<Arbitrage et faillite >>, Rev. arb. 1998, p. 492.

compromettre, mais uniquement pour les litiges qui ne rentrent pas dans le champ d'application de la compétence exclusive des tribunaux étatiques¹.

99. Pourtant, le Professeur Pascal Ancel précise que le débiteur n'a pas toujours le pouvoir de passer une convention d'arbitrage en cours de procédure collective, même si le litige n'est pas directement lié à la procédure collective².

En effet, le débiteur ne dispose pas de la faculté de compromettre dans la liquidation judiciaire, du fait de son dessaisissement. Il en est de même dans le cadre d'un redressement judiciaire, car si le débiteur n'est pas dessaisi de ses fonctions, des lors qu'il est assisté dans sa gestion de l'entreprise, il n'a plus le pouvoir de compromettre seul³. Ainsi, la jurisprudence a jugé nul un compromis passé par le débiteur sans l'assistance de l'administrateur⁴, au motif que la présence de ce dernier était imposée dans le jugement d'ouverture de la procédure collective.

Pour autant, le débiteur, à l'instar de l'administrateur judiciaire ou du liquidateur, va se voir accorder la possibilité de compromettre sur habilitation judiciaire .

B - La possibilité de compromettre sur autorisation du juge commissaire

100. Le législateur a prévu des habilitations judiciaires afin d'assouplir l'interdiction faite aux organes de la procédure collective de compromettre. Ainsi, certains acteurs de la procédure collective peuvent, en cours d'instance, conclure une convention d'arbitrage sur autorisation du juge commissaire. Ils peuvent alors conclure un compromis ou une clause compromissoire⁵. Cette habilitation permet de passer outre l'interdiction légale et complete ainsi la possibilité de compromettre sur les litiges arbitrables.

Déjà sous la loi du 25 janvier 1985, des dispositions légales prévoyaient la possibilité pour le débiteur, l'administrateur ou le liquidateur de compromettre en cours de procédure collective sur autorisation du juge commissaire. Seules les procédures de redressement et de liquidation judiciaires étaient alors concernées⁶, dans des conditions propres à chacune. Aujourd'hui, cette habilitation a été étendue à la procédure de sauvegarde.

101. Selon le Professeur Le Corre, cette faculté de compromettre est parfois nécessitée par << le redressement de l'entreprise ou l'intérêt collectif des créanciers⁷ È eux mêmes. Mais le compromis est un acte soumis à l'autorisation du juge commissaire car il pourrait << altérer la consistance du

1 En ce sens, P. Ancel, << op.cit., p. 128.

2 En ce sens, P. Ancel, op. cit.

3 En ce sens, P. Ancel, op. cit., p. 129.

4 Paris, 10 février 1994, Rev. arb., 1998, p. 549.

5 En ce sens, P. Fouchard, op. cit., p. 492, n°51.

6 Art 33 al 2 et art 158 de la loi du 25 janvier 1985.

7 P-M Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 2009, p.289 et s.

patrimoine du débiteur ¹>> ou rompre l'égalité des créanciers. Cette subordination à l'autorisation du juge commissaire manifeste la prédominance des procédures collectives, mais son consentement permet corrélativement de donner pleine efficacité à la compétence des arbitres.

102. Cette solution a été consacrée dans la liquidation judiciaire par l'article L 642-24 alinéa 1 du Code de commerce qui dispose: << le liquidateur peut, avec l'autorisation du juge-commissaire et le débiteur entendu ou düment appelé, compromettre et transiger sur toutes les contestations qui intéressent collectivement les créanciers même sur celles qui sont relatives à des droits et actions immobiliers >>. En outre, cette autorisation du juge commissaire peut, dans certaines conditions, être soumise à l'homologation du tribunal².

103. De même, cette habilitation peut être donnée dans le cadre de la période d'observation d'une procédure de sauvegarde. Selon l'article L 622-7 (II) du Code de commerce : << le jugecommissaire peut autoriser le débiteur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l'entreprise, à consentir une hypothèque, un gage ou un nantissement ou à compromettre ou transiger. >>. Cette disposition s'applique également à la période d'observation du redressement judiciaire. L'article L 622-7 (II), tel qu'il est cité ici, est en vigueur depuis le 15 février 2009.

Auparavant ce même article était rédigé ainsi : << le juge-commissaire peut autoriser le chef d'entreprise ou l'administrateur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l'entreprise, à consentir une hypothèque ou un nantissement ou à compromettre ou transiger >>. De sorte que l'autorisation du juge commissaire variait, elle pouvait être donnée au seul débiteur ou au seul administrateur ou aux deux selon que l'administrateur avait reçu une mission d'assistance, de surveillance ou de représentation³. La nouvelle rédaction du texte laisse désormais penser que l'habilitation du juge commissaire peut être donnée au seul débiteur même si un administrateur a été désigné⁴.

§ 2 Le sort d'une convention d'arbitrage après l'ouverture d'une procedure collective

104. Une clause compromissoire conclue avant l'ouverture d'une procédure collective n'échappe pas à la règle stipulée par l'article L 622-21 du Code de Commerce qui interdit toute action en justice une fois la procédure collective ouverte. Par conséquent, une instance arbitrale ne peut être ouverte en cours de procédure collective en vertu d'une clause compromissoire qui lui est pourtant

1 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, 6e éd., p.289 et s.

2 Art L 642-24 al 2 : << Si l'objet du compromis ou de la transaction est d'une valeur indéterminée ou excède la compétence en dernier ressort du tribunal, le compromis ou la transaction est soumis à l'homologation du tribunal >>.

3 P-M Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 2009, p. 289 et s.

4 Cette position n'est pas une affirmation car elle ne repose sur aucune position doctrinale et n'engage donc que son auteur.

antérieure (A). Mais ce principe est lui aussi affaibli car sa portée est limitée par la jurisprudence. Il en résulte que dans certains cas, il est possible d'ouvrir une procédure collective en cours d'arbitrage (B).

A - Interdiction légale d'ouvrir une instance arbitrale en cours de procédure collective

105. La solution interdisant l'ouverture d'une instance arbitrale est conforme à la loi et a été consacrée par la jurisprudence dans le cadre d'une clause compromissoire, invoquée postérieurement à l'ouverture d'une procédure collective, et portant sur des créances antérieures. Ainsi, dans un arrêt dit Gaussin contre Alstom Power Turbomachines, en date du 2 juin 2004¹, la Cour de cassation interdit la saisine d'un tribunal arbitral au cours d'une procédure collective par un créancier dont la créance est antérieure au jugement d'ouverture.

En l'espèce, suite à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société Gaussin, la société Alstom se prévoit d'une clause compromissoire insérée dans un contrat conclu avant l'ouverture de la procédure collective.

En première instance, la demande de désignation d'un arbitre est rejetée. Mais la Cour d'appel infirme le jugement et considère que << le principe de suspension des poursuites individuelles et l'obligation du créancier de se soumettre à la vérification des créances ne font pas obstacle à la mise en oeuvre de la clause d'arbitrage >>. Elle considérerait, conformément à une jurisprudence antérieure², que l'article L 621-40 devenu l'article L 622-21 du Code de commerce n'avait pas pour effet de rendre nulle une clause d'arbitrage valablement conclue avant l'ouverture de la procédure collective. Par conséquent, en dépit de l'ouverture d'une procédure collective, l'arbitre pouvait se prononcer. Cette solution était conforme à l'article 1466 du nouveau Code de procédure civile³ selon lequel seul l'arbitre est compétent pour statuer sur la validité et les limites de son investiture. Pourtant, ce n'est pas cette conception qui a été retenue par la Haute juridiction.

En effet, en 2004, la Cour de Cassation censure l'arrêt de la Cour d'appel et considère sur le
fondement de l'actuel article L622-21, que le principe d'arrêt des poursuites en cas d'ouverture
d'une procédure collective, interdit la saisine d'un tribunal arbitral pour un litige portant sur une

1 Cass. Com., 2 juin 2004, Sté Gaussin et a. c/ Sté Alston Tower Turbomachines - n° 02-13.940, Bull. civ. 2004, IV, n° 112, p. 115 . Selon la Cass. : << Le principe d'ordre public de l'arrêt des poursuites individuelles interdit après l'ouverture de la procédure collective, la saisine du tribunal arbitral par un créancier dont la créance à son origine antérieurement au jugement d'ouverture, sans qu'il soit soumis au préalable à la procédure de vérification des créances >>.

2 CA Paris, 13 février 2002, n° 2001/21101, << La règle d'ordre public de la suspension des poursuites individuelles et l'obligation pour le créancier de se soumettre à la procédure de vérification de sa créance ne s'opposent pas à la mise en oeuvre de la clause d' arbitrage pour l'opération de constitution du tribunal arbitral, celui-ci étant, en application de l'article 1466 du nouveau code de procédure civile, seul juge pour statuer sur la validité et les limites de son investiture>> , V.JCP, éd. entreprise, 2003, p. 447.

3 Art 1466 NCPC : << Si, devant l'arbitre, l'une des parties conteste dans son principe ou son étendue le pouvoir juridictionnel de l'arbitre, il appartient à celui-ci de statuer sur la validité ou les limites de son investiture >>.

créance antérieure et tendant soit à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent, soit à la résolution du contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.

On peut donc conclure à la primauté des procédures collectives, car elles peuvent empêcher la mise en oeuvre d'une procédure arbitrale.

106. En réalité, cette primauté n'est pas tant fondée sur le caractère d'ordre public de la règle de l'arrêt des poursuites que sur Ç l'antériorité de l'ouverture de la procédure collective (...) qui paralyse les effets de la clause compromissoire¹ È. En effet, c'est davantage une approche chronologique qu'une approche hiérarchique qui prime².

Cette solution de la Cour de Cassation est critiquée par certains auteurs³ qui plaident pour permettre à l'arbitre de se prononcer malgré l'ouverture de la procédure collective. En effet, cette solution semble porter atteinte au principe de Ç compétence-compétence È en vertu duquel l'arbitre est seul compétent pour statuer sur sa propre compétence, puisque en l'espèce, il ne peut être saisi et donc ne peut pas se prononcer.

107. Cependant, Monsieur Touchent considère qu'il ne s'agit pas Ç de faire prévaloir la règle des poursuites sur celle de la compétence-compétence⁴ È mais simplement de respecter les dispositions légales de l'actuel article L 622-21 du Code de commerce. D'autres auteurs considèrent quant à eux que cette solution est justifiée car Ç il n'y avait aucune raison de soustraire les instances arbitrales aux règles restrictives imposées par la discipline collective⁵ È.

Quoi qu'il en soit, cette prédominance des procédures collectives sur l'arbitrage, dès lors qu'une procédure collective est ouverte, n'est pas totale. En effet, lorsque l'instance arbitrale n'est pas en cours, la Haute juridiction affirme la primauté de la compétence arbitrale sur celle du juge commissaire une fois la procédure de déclaration et de vérification des créances effectuée⁶.

B - L'interdiction d'ouvrir une instance arbitrale en cours de procedure collective affaiblie

108. Dès lors que le créancier, invoquant la saisine d'un tribunal arbitral, a déclaré sa créance et qu'elle a été vérifiée par le juge commissaire, la jurisprudence considère que la convention d'arbitrage retrouve son empire et qu'une instance arbitrale peut être ouverte malgré l'ouverture préalable d'une procédure collective⁷. Par conséquent, la mise en oeuvre de la procédure arbitrale

1 D. Touchent, Petites affiches, 21 juillet 2004 n° 145, p. 15.

2 En ce sens, . Touchent, op. cit.; A. Lienhard, D. 2004, act. jur., p. 1732.

3 Ph. Fouchard, Rev. arb. 2003, n°1, p. 209.

4 D. Touchent, op. cit.

5 M.-H. Monsèrié-Bon, Droit et patrimoine 2004, n°130, p. 119.

6 Cass. Com., 2 juin 2004 - Sté Industry et autres c/ Sté Alstom Power Turbomachines - n° 02-18.700, Bull. civ. 2004, IV,n° 110, p. 114.

7 cf supra, Titre 2, Chapitre 1, Section 1, Sous-section 2, §1.

en cours de procédure collective est interdite mais seulement temporairement. Une fois les créances déclarées et vérifiées, la clause compromissoire peut jouer.

109. C'est la solution retenue par la Cour de Cassation dans un arrêt dit Industry contre Alstom rendu le même jour que l'arrêt Gaussin contre Alstom et concernant le même défendeur¹. Elle considère qu'une fois que le juge commissaire a vérifié la régularité de la déclaration des créances, il ne peut conna»tre d'une contestation qui fait l'objet d'une clause compromissoire. Il doit donc se déclarer incompétent si la clause compromissoire est valable. Une instance arbitrale pourra alors être ouverte pour trancher la contestation. Ces solutions consacrant un retour de la compétence arbitrale seront examinées plus en détail ultérieurement².

110. Pour l'instant, on peut néanmoins conclure qu'une procédure arbitrale peut être ouverte alors même qu'une procédure collective est en cours. Soit, pour satisfaire à la volonté des organes de la procédures collective de compromettre dès lors que le juge commissaire les y autorise ; soit, en vertu d'une convention d'arbitrage conclue entre les parties, préalablement à l'ouverture d'une procédure collective. Mais dans ce cas, pour que la convention d'arbitrage soit efficace, il est nécessaire de respecter certaines conditions³.

111. Par conséquent, procédures collectives et arbitrales ne se méconnaissent pas même si leur coexistence semble parfois être un véritable rapport de force oü prédomine les procédures collectives puisqu'elle a des effets tant sur le déroulement que sur l'ouverture d'une instance arbitrale. Mais cet assujetissement n'est pas total puisque l'instance arbitrale peut le plus souvent exister.

Néanmoins, lorsque les procédures coexistent, l'arbitre ne doit pas porter atteinte aux principes fondamentaux des procédures collectives. Ce qui explique une hiérarchisation des règles oü prédominent largement les procédures collectives.

1 Cass. Com., 2 juin 2004 - Sté Industry et autres c/ Sté Alstom Power Turbomachines - n° 02-18.700, Bull. civ. 2004, IV, n° 110, p. 114.

2 cf infra, Titre 2, Chapitre 1, Section 1, Sous-section 2, §2.

3 cf infra, Titre 1, Chapitre 2.

Chapitre 2 : La prédominance des règles des procédures collectives

112. Il a été démontré précédemment que la procédure collective entra»ne une interruption de l'instance arbitrale ou une limitation de son ouverture. Mais au delà de cet effet procédural, s'imposent aussi des règles de droit d'ordre public régissant les procédures collectives. En effet, les procédures collectives veillent aux intérêts généraux. Ainsi, si elles tendent à sauvegarder l'entreprise défaillante, elles doivent également s'assurer de protéger les autres intérêts en présence, notamment ceux des créanciers. C'est pourquoi, le principe d'égalité des créanciers gouverne le droit des procédures collectives. Il est vrai que l'expression d'égalité des créanciers ne figure nul part dans le Code de commerce, elle est pourtant consacrée de façon indirecte¹ et la Cour de Cassation reconna»t depuis longtemps ce principe² comme une règle d'ordre public³. Certes, il conna»t des atteintes comme l'illustre le droit des süretés et il ne convient donc de ne pas l'ériger en << dogme⁴ È. Néanmoins, ce principe a de larges conséquences (Section 1) et justifie nombre de dispositions impératives, consacrées par la jurisprudence. En outre, les règles qui découlent de ce principe s'imposent aux arbitres et ont pour effet de limiter leurs pouvoirs quant au droit applicable (Section 2).

Section 1 : Les conséquences du principe d'ordre public d'égalité des créanciers

113. Le principe d'égalité des créanciers est le pilier du droit des procédures collectives. Son objectif est d'éviter que le débiteur d'une procédure collective favorise un créancier au détriment d'un autre ou tente de léser les créanciers dans leurs droits. Aussi, il en découle le principe d'arrêt des poursuites individuelles (Sous-section 1) dont le corollaire est la déclaration des créances et leur vérification par le juge commissaire (Sous-section 2).

Sous-section 1 : Principe de l'arrêt des poursuites individuelles

114. L'arrêt des poursuites individuelles a une portée large. Ses effets sur l'arbitrage interne (1) ne peuvent faire de doute. Mais en matière d'arbitrage international, ce principe conserve toute sa force car la jurisprudence considère que l'arrêt des poursuites est aussi un principe d'ordre public international (2). Dans les deux cas, il en résulte une diminution du rTMle de l'institution arbitrale.

1 Art 2093 C. Civ : << Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence È.

2 Cass. com, 3 octobre 2006, n° 04-13.987, non publié au Bulletin, cf légifrance.

3 << portait atteinte à la règle d'ordre public de l'égalité des créanciers È, Cass. com, 19 avril 1985, n°83-15258.

<< Le principe de l'égalité des créanciers dans la masse est à la fois d' ordre public interne et international È, Cass. Civ. 1re, 4 février 1992 - Sté. de recherches et d'études techniques c/ SBBM - n° 90-12.569, Bull. Civ. I, n° 38, p. 28.

4 Selon l'expression du Professeur Derrida.

§ 1 Portée de l'arrêt des poursuites sur l'arbitrage interne

115. L'objet de la règle de l'arrêt des poursuites individuelles consacrée par l'article L 622-21 du Code de commerce est double ; d'une part, il permet << de fixer le passif au jour du jugement d'ouverture È de la procédure collective. D'autre part, il <<donne un répit au débiteur È pour élaborer, si possible, un plan visant à améliorer sa situation¹. Ce principe, interdisant ou limitant les initiatives individuelles, est indispensable pour faire respecter le caractère collectif des procédures collectives et l'égalité des créanciers. Il interdit toute action en justice afin de mettre le patrimoine du débiteur, pour un temps au moins, hors d'atteinte des créanciers. Il n'en résulte pas une impossibilité totale d'ouvrir une procédure arbitrale² mais il implique que même l'arbitre, dans le cadre d'une justice privée, ne peut méconna»tre cette règle.

116. En effet, si ce principe a pour effet d'interrompre l'instance arbitrale menée en parallèle³ afin de permettre aux organes de la procédure collective de participer à l'instance, une fois que le créancier poursuivant le débiteur a déclaré sa créance, l'instance arbitrale pourra reprendre. De plus, le principe d'arrêt des poursuites peut avoir pour effet d'interdire l'ouverture d'une instance arbitrale dès lors qu'une procédure collective est ouverte. Mais le tribunal arbitral peut valablement statuer sur certains litiges dès lors qu'ils ne sont pas liés à la procédure collective⁴. Par conséquent, le principe de l'arrêt des poursuites n'interdit pas systématiquement au tribunal arbitral de statuer sur certains litiges mais il subordonne toutefois l'arbitre au respect de certaines obligations.

117. Ainsi, même si le tribunal arbitral est régulièrement saisi pour conna»tre de la contestation d'une créance, il ne peut que constater l'existence d'une créance contre le débiteur. En effet, dès lors que la créance est antérieure⁵ à l'ouverture d'une procédure collective, du fait de la règle de suspension des poursuites individuelles, les jurisprudences étatique⁶ et arbitrale⁷ affirment de façon constante que si l'arbitre peut statuer sur le principe et le montant de la créance, il ne peut en aucun cas

1 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, 6e éd., p. 384, n° 620.

2 << L'arrêt des poursuites individuelles ne rend pas le litige inarbitrable, ni l'arbitre incompétent. La procédure arbitrale sera très largement poursuivie È, Ph. Fouchard, op. cit.

3 cf infra, Titre 1, Chapitre 1, Section 2, Sous-section 1, §2.

4 cf infra, Titre 1, Chapitre 1, Section 2, Sous-section 2, §1, A.

5 L'appréciation de la créance pour déterminer si elle est antérieure ou postérieure relève, selon la Cour d'appel de Paris dans l'arrêt Sohm contre Simex du 27 février 1992, de la compétence exclusive du juge commissaire. En ce sens, B. Hanotiau, rev. droit. aff. Int., 1996, p. 29 et s.

6 Cass. Civ. 1re, 8 mars 1988 - Thinet - n° 86-12.015, Bull. 1988, I, n° 65 p. 42.

CA Paris, 27 février 1992, Me Sohm ès qual. c/ sté Simex

Cass. Civ. 1re, 4 février 1992 - Sté de recherches et d'études techniques c/ SBBM- n° 90-12.569, Bull. Civ. I, n° 38, p. 28. CA Paris, 3 mars 1998, sté toulousaine d'exploitation cinématographique c/ sté Polygram Film Distribution

CA Paris, 30 mars 1999,Consorts de Coninck c/ M. Zanzi et société Torelli ès qual.

7 Sentence CCI n° 10687.

condamner le débiteur à payer. Car cela reviendrait à rompre l'égalité des créanciers et pourrait mettre en échec les solutions retenues par le juge pour tenter de sauvegarder l'entreprise.

Par conséquent, la sentence qui prononce une condamnation pécuniaire du débiteur, encourt l'annulation ou le refus d'exequatur. Mais la règle de l'arrêt des poursuites individuelles n'est pas seulement un principe d'ordre public interne.

§ 2 Principe d'ordre public international consacré par la jurisprudence

118. Le principe de l'arrêt des poursuites individuelles a été, parmi d'autres, consacré comme un principe d'ordre public interne et international (A). Mais reste à savoir quelle est la portée de cette consécration jurisprudentielle afin de déterminer si l'ensemble des règles des procédures collectives sont d'ordre public international (B).

A - L'arrêt des poursuites individuelles, un principe d'ordre public international étendu

119. Dès 1988, dans le célèbre arrêt Thinet¹, la Cour de cassation affirme pour la première fois que le principe de l'arrêt des poursuites qui s'applique dans le cadre des procédures collectives n'est pas seulement une règle d'ordre public interne mais aussi une règle d'ordre public international. Cette solution ne surprend guère étant donné que les principes d'égalité des créanciers et d'arrêt des poursuites sont consacrés par nombre de législations, autres que la législation française². Cette solution implique que l'arrêt des poursuites Ç s'impose même à l'encontre d'une décision étrangère ou d'une sentence arbitrale internationale, dès lors que cette décision ou cette sentence interfère avec la procédure ouverte en France³ È. Par conséquent, même en matière d'arbitrage international, les règles françaises des procédures collectives peuvent difficilement être remises en cause⁴.

120. La Cour de cassation est allée encore plus loin dans un arrêt dit Almira Film du 5 février 1991. Elle retient une formule plus large en considérant que Ç les principes de l'arrêt des poursuites individuelles des créanciers, de dessaisissement du débiteur et d'interruption de l'instance en cas de faillite sont d'ordre public interne et international⁵ È. Si toutes ces règles font parties de l'ordre public international, le Professeur Pascal Ancel souligne que cela Ç n'a aucunement pour but de faire prévaloir la conception française des procédures collectives sur celles des législateurs

1 Cass. Civ. 1re, 8 mars 1988 - Thinet - n° 86-12.015, Bull. 1988, I, n° 65 p. 42.

2 En ce sens, P. Ancel, Rev. arb. 1989, 473.

3 V.P. Ancel, op. cit.

4 En ce sens, J.C. Dubarry et E. Loquin, RTD. Com 1992, p. 795.

5 Cass. Civ. 1re, 5 février 1991 - Sté Almira Films c/ Pierrel, ès qualités - n° 89-14.382, Bull. Civ. 1991, I, n° 44, p. 28.

étrangers¹ È. Mais l'arbitrage doit respecter ces principes dès lors qu'il interfère avec une procédure collective se déroulant en France. Cette solution a été réitérée à plusieurs reprises par la Haute juridiction et encore récemment la Cour de Cassation a rappelée que l'arrêt des poursuites individuelles est un principe d'ordre public interne et international².

Cette prédominance des règles des procédures collectives consacrée par la jurisprudence est essentielle à la protection des différents intérêts du débiteur et des créanciers. Car en cas de non respect de l'une d'elles, le risque est de compromettre le fragile équilibre qu'a voulu instaurer le législateur français.

B - Le droit des procedures collectives, un droit d'ordre public international

121. Il ne fait pas de doute que le principe de l'arrêt des poursuites individuelles, tout comme celui de dessaisissement du débiteur ou d'interruption de l'instance soient d'ordre public. Mais on peut penser qu'il ne s'agit pas d'une liste exhaustive et qu'en réalité, la totalité des règles des procédures collectives sont à la fois d'ordre public interne et d'ordre public international. C'est la position défendue par le Professeur Pascal Ancel qui se fonde sur un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 27 février 1992³ qui déclare, à propos d'une procédure de redressement judiciaire, que << ...les textes relatifs à cette procédure sont d'ordre public interne et international È. Il en déduit que c'est la totalité des règles des procédures collectives qui sont d'ordre public interne et international⁴. Cette position n'est pas surprenante dans la mesure oü l'ensemble des règles des procédures collectives est nécessaire à la protection de l'intérêt collectif. Il semble donc logique qu'elles bénéficient toutes de la qualification de règles d'ordre public interne et international afin qu'elles prédominent. Permettant ainsi de ne pas contrarier l'ensemble des mesures prises par le juge étatique pour tenter de sauvegarder l'entreprise en difficulté.

122. Mais cette position, outre le fait qu'elle n'ait pas été reprise par la juridiction suprême, fait l'objet de controverses. Le Professeur Jean-Baptiste Racine affirme quant à lui que << seules les règles fondamentales du droit des procédures collectives sont d'ordre public international⁵ È, sans pour autant les énumérer. Son argumentation tient dans le fait que la solution prononcée par la Cour d'appel dans l'arrêt dit Sohm ne concerne en réalité pas toutes les règles attachées à la procédure de redressement judiciaire mais seulement celles liées << à l'administration ou au rejet des créances È⁶.

1 P. Ancel, Rev. arb. 1992, p. 596.

2 << Le principe de suspension des poursuites individuelles en matière de faillite est à la fois d' ordre public interne et international È, Cass. Civ. 1re, 6 mai 2009 - Mandataires judiciaires associés c/ Sté International Company for Commercial Exchanges Income - n°08-10.281.

3 CA Paris, 27 février 1992, Me Sohm ès qual. c/ sté Simex

4 P. Ancel, Rev. arb. 1992, p. 590 et s.

5 J.-B. Racine, op. cit, p. 502, n°900.

123. Pour autant, il semble difficile de distinguer entre les règles des procédures collectives << fondamentales È, qui peuvent à ce titre être qualifiées de règles d'ordre public international ; et celles qui ne le sont pas.

En outre, on peut considérer que ce sont l'ensemble des règles des procédures collectives qui concourent à la réussite de la procédure collective. Car si, comme l'avance le Professeur Dominique Vidal¹, la procédure collective est semblable à un jeu de Mikado^®2, on peut penser que toutes les règles des procédures collectives sont essentielles et qu'elles méritent toutes la qualification de règle d'ordre public international afin d'optimiser les chances de réussite de la procédure collective.

Sous-section 2 : Obligation de déclaration et de vérification des créances

124. L'obligation de déclarer ses créances est une règle d'ordre public des procédures collectives, aussi il n'est pas possible d'y déroger. Il conviendra dans un premier temps d'examiner la portée de cette obligation (§1), puis d'examiner le rTMle et l'impact du juge commissaire, à qui il incombe de vérifier la déclaration des créances (§2).

§ 1 Portée de l'obligation de déclarer ses créances

125. A partir de la publication d'un jugement ouvrant une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires, tous les créanciers, à l'exception des salariés doivent déclarer leurs créances nées avant le jugement d'ouverture.

La Cour de cassation a affirmé à de nombreuses reprises³ le caractère impératif de la déclaration des créances auprès du juge commissaire. Ainsi, la chambre commerciale dans un arrêt du 8 janvier 2002⁴ affirme : <<tout créancier dont la créance a son origine antérieurement au jugement d'ouverture, doit se soumettre à la procédure de vérification des créances È.

Il ne fait donc pas de doute que la déclaration de créance auprès du juge commissaire ait un
caractère impératif. Mais elle doit en outre s'effectuer dans les conditions légalement prévues et
c'est le juge commissaire qui appréciera la régularité de la déclaration. Et s'il s'avère que la

6 La Cour d'appel déclare << Considérant que l'article 101 de la loi de 1985 donne compétence au juge commissaire pour décider de l'administration ou du rejet des créances et que les textes relatifs à cette procédures sont d'ordre public interne et international È;

1 D.Vidal, Procédures collectives et procédures d'arbitrage : quelle rencontre ?, Gaz. Pal. 31 octobre 2009, n° 304, p. 3.

2 cf supra Titre 1, Chapitre 1,Section 1, Sous-section 1, §2, B.

3 Cass. com, 14 mars 1995, n°93-12489, << seule une instance en cours devant un juge du fond au jour du jugement d'ouverture enlève au juge-commissaire le pouvoir de décider de l'admission ou du rejet È.

4 Cass. com., 8 janvier 2002, Bull. Civ. 2002, IV,p. 3.

déclaration de la créance a été faite hors délai ou que les formes requises n'ont pas été respectées, il devra constater l'extinction de la créance¹, de sorte que la procédure engagée devant le tribunal arbitral sera sans objet.

126. On peut légitimement penser que c'est le principe d'égalité des créanciers qui sous-tend cette obligation afin de leur permettre d'être admis au passif de la procédure². En outre, cette discipline collective est un moyen de juger du passif de l'entreprise afin de mieux cerner ses difficultés et de pouvoir ainsi élaborer des solutions adaptées au sauvetage de l'entreprise. L'article L 622-26 du Code de commerce³ introduit par l'ordonnance du 18 décembre 2008, précise que les créances non déclarées sont inopposables au débiteur. Cette règle << permet de déjouer la stratégie consistant à ne pas déclarer afin de pouvoir poursuivre le débiteur⁴ È. Par conséquent, le créancier qui désire saisir le tribunal arbitral ou reprendre l'instance arbitrale interrompue par l'ouverture de la procédure collective, a l'obligation de déclarer sa créance. Cette solution récente sera exéminée plus en détail ultérieurement⁵.

127. En effet, un tribunal arbitral, même s'il est compétent pour statuer sur le litige opposant les parties, ne peut pas être directement saisi d'une demande en paiement dirigée contre le débiteur. Au préalable, la loi impose au créancier de déclarer sa créance et ce n'est qu'une fois la procédure de vérification de la créance accomplie que le tribunal arbitral pourra conna»tre du litige⁶, à condition que ce dernier n'entre pas dans le champ de compétence exclusive de la juridiction étatique. Par conséquent, lorsque la saisine du tribunal arbitral est postérieure à l'ouverture de la procédure collective, cette saisine n'est possible qu'après la vérification des créances devant le juge commissaire.

128. Dans le cas oü la procédure arbitrale est antérieure à l'ouverture de la procédure collective, cette obligation s'impose également puisque l'absence de déclaration empêche la reprise de l'instance arbitrale. Ainsi, une sentence⁷ considère << que l'arbitre ne peut conna»tre d'une contestation formulée contre un défendeur en procédure d'insolvabilité tant que n'a pas été effectuée la déclaration de la créance⁸ È. La domination des procédures collectives ne fait pas de doute puisque

1 En ce sens, E. Loquin, RTD Com. 2009, p. 546.

2 P. Delmotte, L'égalité des créanciers dans les procédures collectives, Rapport de la Cour de cassation, 2003, www.courdecassation.fr

3 Art L 622-26 al 2 : << Les créances non déclarées régulièrement dans ces délais sont inopposables au débiteur pendant l'exécution du plan et après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus. Pendant l'exécution du plan, elles sont également inopposables aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une süreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie È.

4 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, 6e éd., p. 408, n° 646-5.

5 cf infra, Titre 2, Chapitre 1, Section 1, Sous section 2.

6 En ce sens, Cass. Civ. 1re, 8 mars 1988 - Thinet - n° 86-12.015, Bull. 1988, I, n° 65 p. 42.

7 Sentence CCI n° 10687.

8 Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol.20/1, 2009. p. 70.

en l'espèce, elle neutralise le déroulement de l'instance arbitrale.

En outre, le tribunal arbitral devra se déclarer incompétent aussi longtemps que se déroule la procédure de vérification des créances¹. De sorte que si la décision du juge commissaire est frappée d'appel, le tribunal arbitral n'est pas compétent pour conna»tre du litige pendant toute la durée de l'appel².

Dans le cas oü le créancier ne peut pas saisir le tribunal arbitral, il doit tout de même déclarer sa créance et se soumettre à la procédure de vérification des créances³.

§ 2 Suprématie du rTMle du juge commissaire et domination des procédures collectives

129. En principe⁴, seul le juge commissaire a le pouvoir de décider de l'admission ou du rejet d'une créance. Il a un rTMle central dans le déroulement de la procédure collective, il prend d'importantes décisions, assure le bon déroulement de la procédure en surveillant notamment certains acteurs comme les mandataires de justice. Aussi est-il souvent désigné comme Ç l'homme-orchestre⁵ È de la procédure. En outre, sa décision a un caractère juridictionnel et en tant que telle, elle est subordonnée aux règles légales encadrant tout jugement⁶, et s'imposent ainsi les exigences du droit à un procès équitable. Cela démontre, une fois de plus le caractère incontournable du juge commissaire, qui s'il peut autoriser le recours à l'arbitrage, exclut en principe la compétence de l'arbitre pour conna»tre de l'admission d'une créance. L'interdiction faite à l'arbitre de condamner le débiteur se comprend aisément car elle est indispensable au maintien de l'égalité des créanciers. Il en résulte une prédominance des règles des procédures collectives.

130. La caractéristique du juge commissaire est qu'il arrête seul l'état des créances. Mais nous avons vu précédemment que lorsqu'une procédure collective est ouverte, il peut autoriser les organes de la procédure collective à compromettre⁷. Reste la question de savoir sur quels types de créances peut porter cette habilitation judiciaire. En effet, l'article L 622-7 alinéa (II) du Code de commerce prévoit que Ç le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l'entreprise, à consentir une hypothèque, un gage ou un nantissement ou à compromettre ou transiger È. Mais il soulève des difficultés d'interprétation car le texte ne distingue pas selon que le compromis intéresse des créanciers antérieurs ou postérieurs. Le Professeur Corinne Saint-Alary-Houin souligne que Ç s'il est sans aucun doute possible de

1 Sentence n °13845.

2 En ce sens, D. Vidal, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol.20/1, 2009, p 68, n° 45.

3 CA Paris, 3 mars 1998, sté toulousaine d'exploitation cinématographique c/ sté Polygram Film Distribution CA Paris, 30 mars 1999,Consorts de Coninck c/ M. Zanzi et société Torelli ès qual.

4 cf infra, Titre 2, Chapitre 1, Section 1, Sous-section 2, §2.

5 D. Vidal, Droit des procédures collectives, Gualino, 2e éd., 2009, p. 112.

6 Art 450 et s. CPC.

7 cf supra, Titre 1, Chapitre 1, Section 2, Sous-section 2, §1, B.

compromettre [...] à propos de créances postérieures, admettre le compromis [...] pour des créances antérieures conduit à déposséder le juge commissaire de ses prérogatives puisqu'il arrête normalement seul l'état des créances¹ È. Mais les auteurs sont divisés sur la réponse à apporter.

131. Ainsi, le Professeur Pierre-Michel Le Corre considère quant à lui qu'il est possible de compromettre sur des créances antérieures car si le juge commissaire voit ses prérogatives diminuer ce n'est que << parce qu'il l'a décidé en autorisant (...) le compromis² È. Par conséquent, l'autorisation donnée par le juge commissaire de compromettre, même sur des créances antérieures, n'entache en rien son rTMle prépondérant dans la procédure collective. Néanmoins, l'obligation de déclaration et de vérification des créances est d'ordre public. Aussi, << certains auteurs estiment qu'il n'est pas possible même au juge commissaire d'y déroger³ È.

132. Il ne convient pas ici de prendre position pour l'un ou l'autre des courants doctrinaux, les deux pensées étant justifiées par une argumentation solide. Il convient néanmoins de noter, que si l'on admet la possibilité de compromettre sur des créances antérieures, cela ne remet pas en cause la jurisprudence constante qui limite le rTMle de l'arbitre lorsque celui si est compétent pour statuer sur l'admission des créances⁴. Il ne peut pas ordonner le paiement de la créance mais se borne à en fixer le montant⁵.

En effet, le fait de compromettre sur une créance antérieure à l'ouverture d'une procédure collective n'anéantit pas les objectifs de ces dernières, à savoir : préserver l'égalité des créanciers, protéger le débiteur et tenter de sauver l'entreprise. Donc, même en admettant que le juge commissaire autorise à compromettre sur des créances antérieures, il n'est pas concevable que l'arbitre puisse prononcer une condamnation à paiement, car cela risquerait de compromettre les équilibres que tentent de mettre en place les procédures collectives. Par conséquent, quelque soit la solution retenue, cela ne remet pas en cause la domination des procédures collectives sur l'arbitrage.

Section 2 : L'ordre public comme limite au droit applicable par l'arbitre

133. L'ordre public a pour but << de régler les conflits entre règles générales et spéciales, qu'elles soient de droit interne, communautaire ou international⁶ È. Il convient d'examiner le rTMle de l'ordre

1 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, 6e éd., p. 316, n° 535.

2 P-M Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 2009, p. 644, n° 422.31.

3 cf C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, 6e éd., p. 316, n° 535, qui fait référence aux propos de F. Derrida, P. Godé, J;-P. Sortais, << Redressement et liquidation judiciaire des entreprises : cinq années d'application de la loi du 25 janvier 1985 È, note 1539.

4 cf infra, Titre 2, Chapitre 1, Section 1, Sous-section 2.

5 cf supra, Titre 1, Chapitre 1, Section 1, Sous-section 1, §1.

6 D. Meledo-Briand, <<Procédures collectives et droit économique, l'exemple français È, Rev. int. dr. éco 1994, p. 265.

public lorsque la sentence arbitrale est rendue en matière interne (Sous-section 1) puis lorsque la sentence est internationale (Sous-section 2) car les problématiques qui se posent sont différentes.

Sous-section 1 : Procédure collective et arbitrage interne

134. La loi applicable par l'arbitre pose peu de difficultés lorsque la sentence est interne, néanmoins l'arbitre est tenu de respecter les règles d'ordre public (1) sinon sa sentence encourt annulation. En outre, le respect de l'ordre public par l'arbitre est apprécié strictement par l'autorité judiciaire (2), démontrant une fois de plus la suprématie des procédures collectives et de la justice étatique sur l'arbitrage.

§ 1 Conformité impérative de la sentence interne à l'ordre public

135. La sentence rendue par l'arbitre dans le cadre d'un arbitrage interne doit impérativement respecter les règles d'ordre public interne (A). Néanmoins, il convient en outre d'analyser l'évolution de la notion d'ordre public (B) avant d'examiner les conditions dans lesquelles la conformité de la sentence interne à l'ordre public est contrôlée.

A - Soumission des sentences internes à l'ordre public interne

136. Cette conception est retenue par la jurisprudence française en matière de validité des sentences arbitrales. Ainsi, la sentence qui méconna»t une règle d'ordre public est nulle¹. Car conformément à l'article 1484-6 du nouveau Code de procédure civile², la violation de l'ordre public est une cause d'annulation de la sentence. Il s'agit en l'espèce de la violation des règles d'ordre public interne des procédures collectives.

137. Dans le cadre d'un arbitrage interne, le juge examinera la conformité de la sentence à l'ordre public interne, et non l'ordre public international. Le Professeur Jean Baptiste Racine précise Ç qu'il n'existe pas de césure précise entre l'ordre public interne et l'ordre public international È, bien qu'il ajoute que Ç le premier alimente le second ȳ. Par conséquent, si toutes les règles d'ordre public international sont nécessairement des règles d'ordre public interne, les règles d'ordre public interne ne sont pas forcément des règles d'ordre public international⁴.

1 V.P. Mayer, Ç La sentence contraire à l'ordre public au fond È, Rev. arb. 1994, p. 620.

2 Art 1484-6° NCPC : Ç Lorsque, suivant les distinctions faites à l'article 1482, les parties ont renoncé à l'appel, ou qu'elles ne se sont pas expressément réservées cette faculté dans la convention d'arbitrage, un recours en annulation de l'acte qualifié sentence arbitrale peut néanmoins être formé malgré toute stipulation contraire : si l'arbitre a violé une règle d'ordre public È.

3 En ce sens, J.-B. Racine, op. cit., p. 483.

4 En ce sens, J.-B. Racine, op. cit., p. 483 et s.

B - L'évolution de la notion d'ordre public

138. Selon l'article 1484-6° du Code de procédure civile, la sentence de l'arbitre est annulée si celui-ci a violé une règle d'ordre public. L'ordre public n'est pas défini dans cet article mais par référence à l'article 6 du Code civil¹, il a longtemps été interprété comme l'interdiction faite aux parties de déroger par convention à une règle nécessaire à sauvegarder les intérêts d'une société. Or on peut penser que toutes les règles des procédures collectives tendent à l'objectif supérieur de protéger la société face aux effets néfastes des entreprises défaillantes.

139. Mais la notion d'ordre public a évoluée. Aujourd'hui, elle n'est plus la conséquence de la nécessaire protection des intérêts de la société. En effet, une règle est d'ordre public dès lors que le législateur interdit d'y déroger². Monsieur Jacques Ghestin³ en conclut que dès lors qu'une loi est impérative elle est d'ordre public. Cette conception de l'ordre public semble reléguer au second plan l'idée selon laquelle l'ordre public correspond aux << valeurs fondamentales d'une société⁴ È. Ce constat est critiqué par le Professeur Pierre Mayer, car selon lui l'ordre public est alors << vidé de sa substance⁵ È.

140. Néanmoins, si l'ordre public ne correspond plus aux valeurs essentielles d'une société mais davantage à la volonté de faire primer certaines règles, plus rien ne s'oppose à la thèse du Professeur Pascal Ancel qui considère toutes les règles françaises des procédures collectives comme étant d'ordre public interne et international. En effet, le principal argument contre cette affirmation consiste à dire que sont d'ordre public international, seulement les règles fondamentales des procédures collectives⁶, c'est à dire celles correspondant aux valeurs essentielles d'une société. Mais puisque ce critère n'est plus aujourd'hui constitutif de l'ordre public, on peut conclure que la seule volonté du législateur et de la jurisprudence suffisent à qualifier une règle des procédures collectives d'ordre public interne et international afin qu'il n'y soit pas dérogé. Cependant, on peut avancer l'idée que les règles des procédures collectives se veulent impératives justement parce qu'elles correspondent aux valeurs fondamentales de la société.

Quoi qu'il en soit, l'arbitre est tenu de rendre une sentence conforme aux règles d'ordre public des procédures collective. Et en matière d'arbitrage interne, ce contrôle est plus strict qu'en matière internationale.

1 Art 6 C. Civ : << On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mÏurs È.

2 En ce sens, P. Mayer, << La sentence contraire à l'ordre public au fond È, Rev. arb. 1994, p. 618.

3 J. Ghestin, Traité de droit civil, la formation du contrat, LGDJ, 3e éd., 1993, n°110

4 Dictionnaire du vocabulaire juridique, Objectif droit, Litec, 2004.

5 En ce sens, P. Mayer, << La sentence contraire à l'ordre public au fond È, Rev. arb. 1994, p. 619.

6 cf infra, Titre 1, Chapitre 2, Section 1, Sous-section 1, B, 2°.

§ 2 Contrôle de la sentence interne à l'ordre public

141. Le contrôle des règles de droit appliquées par l'arbitre est impossible car les arbitres disposent d'une grande liberté dans le choix des règles applicables et ne sont pas forcément tenus d'appliquer des règles étatiques. Aussi, seul un contrôle du respect de l'ordre public par les arbitres est effectué. Et le Professeur Pierre Mayer souligne qu'Ç un contrôle n'est justifié que lorsque l'ordre public est réellement en jeu¹ È.

142. Si l'arbitre se doit d'appliquer les règles d'ordre public, il n'en est pas le gardien². Aussi, est-ce au juge de remplir cette tâche en exerçant un contrôle sur les sentences arbitrales. Cette vérification ne se fait pas au niveau du raisonnement juridique de l'arbitre mais selon l'impact de la solution rendue par les arbitres. Selon le Professeur Pierre Mayer, le juge vérifie non pas que la règle d'ordre public a été bien appliquée mais que la solution consacrée ne heurte pas l'ordre public. De sorte qu'une simple erreur de droit peut être tolérée, mais si les principes fondamentaux de l'ordre juridique ne sont pas respectés, la sentence encourt l'annulation³. Car le juge ne peut en aucun cas ordonner l'exécution d'une sentence qui heurterait l'ordre public.

143. Mais la caractéristique de l'ordre public interne est, qu'il doit être apprécié de façon rigoureuse par le juge, alors que le respect par l'arbitre de l'ordre public international est désormais apprécié de façon souple par le juge⁴. Cette solution résulte d'une interprétation a contrario de la solution donnée par la première chambre civile de la Cour de Cassation dans un arrêt du 19 novembre 1991⁵. La juridiction suprême déclare Ç l'ordre public français applicable dans les relations internationales doit être apprécié de manière moins rigoureuse que l'ordre public interne È. Par conséquent, le juge contrôlant le respect de l'ordre public interne par l'arbitre, dans le cadre d'un arbitrage interne, doit effectuer un contrôle plus strict que dans le cadre d'un arbitrage international.

144. On peut conclure que si l'arbitre doit avant tout respecter l'esprit des règles des procédures collectives, puisqu'une simple erreur de droit peut être tolérée, il n'en reste pas moins qu'il devra examiner les conséquences des règles d'ordre public des procédures collectives sur l'instance arbitrale s'il ne veut pas que sa sentence soit annulée. Cette obligation est renforcée par le contrôle du juge étatique qui, s'il est saisi, ne se contentera pas d'un contrôle sommaire de la conformité de la sentence aux règles d'ordre public des procédures collectives.

1 P. Mayer, Ç La sentence contraire à l'ordre public au fond È, Rev. arb. 1994, p. 620.

2 En ce sens, P. Mayer, Ç La sentence contraire à l'ordre public au fond È, Rev. arb. 1994, p. 620.

3 En ce sens, P. Mayer, op. cit.

4 cf infra, Titre 2, Chapitre 1, Section 2, §2, B.

5 Cass. civ. 1re, 19 novembre 1991, n° 89-22042.

Sous-section 2 : Procédure collective et arbitrage international

145. Dans le cadre d'un arbitrage international, comme pour l'arbitrage interne, l'arbitre est tenu de respecter l'ordre public. Mais l'ordre public pouvant varier d'un Etat à un autre, il sera tenu de respecter l'ordre public qualifié d'international (1).

Mais malgré cette subordination à l'ordre public, l'arbitre conserve sa liberté de choix quant à la règle applicable au litige dont il conna»t. Néanmoins, en présence d'une procédure collective, le choix de la règle peut s'avérer plus délicat (2).

§ 1 Le respect de l'ordre public international dans le cadre d'un arbitrage international

146. Il convient tout d'abord de préciser les contours de l'arbitrage qualifié d'international (A) afin de délimiter la compétence des arbitres, qui dans le cadre d'un arbitrage international sont subordonnés au respect de l'ordre public international (B).

A - La qualification élargie de l'arbitrage international

147. Selon l'article 1492 du nouveau Code de procédure civil, << est international l'arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international È. Ce qui implique en principe la présence d'un élément d'extranéité apprécié en fonction de critères juridiques. Mais on admet couramment que l'internationalité de l'arbitrage résulte << de critères purement économiques, tirés du fond du litige¹ È. Ainsi, la jurisprudence a retenu ce critère économique pour définir un arbitrage comme étant international². Cette appréciation permet d'élargir la qualification d'arbitrage international qui n'évalue pas l'extranéité en fonction d'éléments purement juridiques, ce qui permet d'inclure un nombre plus large d'affaires connues par les arbitres comme étant internationales.

148. En outre, le Professeur Philippe Fouchard, souligne que l'arbitrage international peut certes relever de lois nationales mais il manifeste de plus en plus son autonomie et peut donc relever de règles autres que celles des lois nationales³. Cette solution tend à favoriser le règlement des litiges internationaux par l'application de règles plus libérales lorsque les arbitres les estiment plus adaptées.

1 Ph. Fouchard, Juris. cl. dr. int., fasc. 585-1 ou Juris. cl. proc. civ., fasc. 1050, n° 68.

2 Cour d'appel de Paris, 20 septembre 1995, société Matra Hachette c/ société Reteitalia. En l'espèce la Cou d'appel considère que la participation de la société française dans la société italienne constitue un investissement au delà des frontières et justifie donc l'internationalité de l'arbitrage.

3 En ce sens, Ph. Fouchard, Juris. cl. proc. civ., fasc. 1050, n° 69 et 70.

B - La liberté des arbitres subordonnée au respect de l'ordre public international

149. L'arbitre a un large pouvoir d'appréciation des règles de droit applicable au litige qu'il doit trancher. Il peut appliquer le droit national, qui est en principe celui oü l'institution arbitrale à son siège, mais il peut aussi recourir à l'application de règles qui ne relèvent pas d'un système étatique. Ainsi, certaines sentences arbitrales appliquent des règles consacrées par les conventions internationales ou par la lex mercatoria.

150. Mais dans tous les cas, l'arbitre doit veiller à ce que sa sentence soit valable dans l'Etat oü elle est rendue. Pour ce, le Professeur Bernard Hanotiau précise Ç que la sentence ne doit pas aller à l'encontre des principes d'ordre public international de l'Etat du siège¹ È.

Cette solution semble logique car au sens du droit international privé, l'ordre public international recouvre Ç les valeurs intangibles du for² È, ce qui correspond aux principes jugés essentiels au lieu du tribunal saisi du litige. De sorte que, puisque l'arbitre doit respecter les règles d'ordre public international, on peut penser qu'il doit trancher le litige en fonction de la lex fori, c'est à dire la loi du lieu oü la juridiction a été saisie.

Néanmoins, la loi applicable par l'arbitre n'est pas nécessairement la lex fori car les parties peuvent prévoir elles-mêmes la loi applicable pour régler leur différend, l'arbitre appliquera alors la lex causae. Mais le choix de la loi applicable se complexifie encore en présence d'une procédure collective car l'arbitre ne peut pas ignorer la lex concursus c'est à dire la loi de la faillite. Mais quelle que soit la règle applicable dans le cadre d'un arbitrage international, l'arbitre est tenu de respecter l'ordre public international.

151. C'est le juge qui veille au respect par l'institution arbitrale de l'ordre public international. La particularité de ce contrôle est que le respect de l'ordre public s'apprécie, non pas au niveau de la sentence elle même, mais au niveau de sa reconnaissance ou de son exécution³. Alors qu'en matière d'arbitrage interne, le contrôle de la sentence se fait au niveau de la solution consacrée dans la sentence. En outre, l'étude de la jurisprudence montre une évolution quant à l'appréciation de l'ordre public en matière d'arbitrage international, ce qui sera traité ultérieurement⁴.

1 B. Hanotiau, Ç La loi applicable par l'arbitre en cas de faillite d'une des parties à la procédure È, Rev. droit. aff. Int. 1996, p 45.

2 J.-B. Racine, op. cit., p. 489.

3 P. Mayer, op. cit.

4 cf infra, Titre 2, Chapitre 1, Section 2, §2, B.

§ 2 Loi applicable par les arbitres

152. Si les arbitres disposent d'une grande liberté quant à la loi applicable, la sentence se doit de respecter les règles d'ordre public international dans le cadre d'un arbitrage international Aussi, seront étudiées successivement les règles applicables par l'arbitre dans le cadre d'un arbitrage international, selon qu'une procédure collective est ouverte parallèlement en France (A) ou à l'étranger (B).

A - Arbitrage international et procedure collective ouverte en France

153. Lorsqu'une procédure collective est ouverte et que l'arbitre doit trancher un litige, le choix de la règle applicable peut poser difficulté. Et l'arbitre peut hésiter entre la règle applicable conformément au choix des parties ou à ce qu'il estime approprié, et la loi de la procédure collective d'une partie à l'arbitrage. << Un peu comme si la compétence exclusive de la juridiction saisie de la procédure collective pouvait entra»ner par une sorte de mimétisme, une compétence au fond de la loi de la procédure collective¹ È.

154. Dans le cas oü l'arbitrage est international mais que la procédure collective a été ouverte en France, l'existence et l'efficacité de la sentence sont subordonnées au respect du droit français. Ainsi, la loi française s'impose en tant que loi de police du tribunal arbitral². Le Professeur Phocion Franceskakis définit les lois de police comme celles << dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale ou économique du pays³ È. Elles permettent aux Etats de faire prévaloir leurs intérêts fondamentaux, au besoin sur la volonté des parties.

155. Ainsi, l'organisation française des procédures collectives doit être respectée dès lors que le débiteur fait l'objet d'une procédure collective en France. Peu importe que le créancier réside en France ou à l'étranger et que la sentence soit rendue ou non en France⁴. En outre, la jurisprudence affirme que les règles d'ordre public internes et internationales s'appliquent, même si la créance litigieuse n'est pas soumise à la loi française.

156. Ainsi, la Cour de cassation dans un arrêt Almira Film contre Pierrel du 5 février 1991⁵ rappelle l'obligation pour les arbitres d'appliquer les principes qui dominent le droit de faillite même si l'arbitrage n'est pas soumis à la loi française, dès lors qu'il se déroule en France⁶. En l'espèce, dans

1 D. Vidal, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol.20/1, 2009, p. 64.

2 En ce sens, E. Loquin, RTD Com. 2009, p. 546.

3 Répertoire Dalloz de droit international, v° Conflit de lois, n° 137.

4 En ce sens, P. Mayer, << La sentence contraire à l'ordre public au fond È, Rev. arb. 1994, p. 641.

5 Cass. Civ. 1re, 5 février 1991 - Sté Almira Films c/ Pierrel, ès qualités - n° 89-14.382, Bull. Civ. 1991, I, n° 44, p. 28.

6 En ce sens, B. Hanotiau, << La loi applicable par l'arbitre en cas de faillite d'une des parties à la procédure È, Rev. droit. aff.

le cadre d'un arbitrage international, les parties choisissent de se référer au règlement d'arbitrage pour résoudre leur litige. Il en résulte que la loi française ne s'appliquait pas. Pourtant, la Haute juridiction considère que les arbitres doivent appliquer les règles françaises de la procédure collective dès lors qu'il y a une interférence entre un arbitrage international et une procédure collective ouverte en France.

De même, l'arbitrage soumis à une loi étrangère mais qui met en cause un débiteur dont la procédure collective est ouverte en France, devra respecter les règles d'ordre public internationales d'arrêt des poursuites, de dessaisissement du débiteur, d'interruption de l'instance qui sont applicables.

157. Par conséquent, dès lors qu'une procédure collective est ouverte en France, l'arbitre doit examiner son influence sur l'instance arbitrale et se soumettre aux règles d'ordre public internationales consacrées par le droit français.

B - Arbitrage international et procédure collective ouverte à l'étranger

158. Dans les relations internationales, les parties conviennent souvent d'un arbitrage pour éviter que leur différend ne soit tranché par les juridictions étatiques de la partie adverse. Pourtant, l'ouverture d'une procédure collective contre l'une des parties à l'arbitrage peut venir complexifier cette volonté initiale. L'arbitre se voit alors imposer le respect des règles des procédures collectives (1°), car << la loi de l'Etat d'ouverture d'une faillite régit en principe tous ses effets juridiques¹ È. En outre, ils doivent tenir compte des règles d'ordre public du lieu oü la sentence peut faire l'objet d'un exequatur (2°).

1 Le respect par l'arbitre de la lex concursus²

159. En droit français, les règles d'ordre public internes bien qu'ayant aussi la qualification de règles d'ordre public international ne permettent pas d'évincer une règle différente dans un pays étranger dès lors que la procédure collective est ouverte à l'étranger.

Certes, dès lors qu'une procédure collective est ouverte en France, les règles d'ordre public international qui la régissent doivent être respectées. Mais si une procédure collective est ouverte en dehors du territoire français, ce sont les règles étrangères qui s'appliquent, sans qu'elles puissent être exclues au nom de l'ordre public international³. Car l'ordre public international n'est << pas un concept utilisé dans le cadre de l'éviction d'un droit étranger⁴ È.

Int. 1996, p 45.

1 En ce sens, P. Mayer, << La sentence contraire à l'ordre public au fond È, Rev. arb. 1994, p. 43.

2 La lex concursus correspond à la loi de la faillite. En ce sens, B. Hanotiau, op. cit., p.30.

3 En ce sens, P. Mayer, << La sentence contraire à l'ordre public au fond È, Rev. arb. 1994, p. 41.

4 J.-B. Racine, op. cit., p. 503.

160. Ainsi, un jugement étranger ayant appliqué dans le cadre d'une procédure de failite ouverte à l'étranger une loi étrangère ne connaissant pas les principes français des procédures collectives, peut s'appliquer en France. Car l'ordre public international ne s'oppose pas aux effets en France d'un jugement étranger¹. Donc le but de l'ordre public international n'est pas d'évincer une décision étrangère au for.

Cependant, dès lors qu'une procédure collective est ouverte en France, l'arbitre étranger se doit de respecter les règles du droit français des procédures collectives.

161. Il se peut que des procédures collectives concurrentes soient ouvertes dans différents pays à l'encontre d'un même débiteur. Cette hypothèse présente un fort potentiel de multiplication des conflits, du fait de la pluralité de règles et de compétences impératives. Néanmoins, il est tout à fait possible d'ouvrir une procédure secondaire à coté d'une procédure collective principale ouverte dans un autre pays.

L'arbitre devra alors << appliquer les règles de droit choisies par les parties ou à défaut par lui même, sans être tenu de respecter les autres lois, fussent-elles des lois de police² È. Mais le Professeur Philippe Fouchard souligne néanmoins qu'il est opportun pour l'arbitre de prendre en compte les règles d'ordre public international du pays oü l'exécution de sa sentence sera requise.

2° La prise en compte par l'arbitre de l'ordre public du lieu oü est exécutée la sentence

162. L'arbitre étant dépourvu d'imperium il peut avoir besoin du juge pour ordonner la mise en oeuvre de sa décision. En effet, l'arbitre ne peut pas donner force exécutoire à sa sentence mais on peut penser qu'il a pour objectif de résoudre définitivement le litige des parties. Cependant le juge du lieu d'exécution de la sentence n'autorisera son exécution sur son territoire que si elle a été rendue conformément à une loi de police de son for. C'est pourquoi l'arbitre a tout intérêt à prendre en compte les règles d'ordre public international oü sa sentence va être exécutée³.

163. Ainsi, si la sentence doit prendre effet en France, l'arbitre doit respecter les règles des procédures collectives françaises faute de quoi le juge français chargé du contrôle de la sentence rejettera son application. Par conséquent, au nom de l'ordre public international, la jurisprudence française impose à l'arbitre, qu'il soit étranger ou international, de respecter les principes fondamentaux du droit français de la faillite, pour peu que ce droit soit applicable en l'espèce.

1 J.-B. Racine, op. cit., p. 503 et s.

2 Ph. Fouchard, <<Arbitrage et faillite È, Rev. arb. 1998, p. 479 et s.

3 En ce sens, J.-B. Racine, op. cit., p. 292 et s.

164. En ce sens, une sentence dite Casa contre Cambior¹ rendue le 26 décembre 1990 souligne que Ç les arbitres ne doivent pas prendre de décision qui violerait les principes fondamentaux considérés par le juge de l'exequatur comme d'ordre public international² È.

En l'espèce, le tribunal arbitral rejette la demande de Cambior d'obtenir une caution bancaire afin de garantir l'éventuelle condamnation du défendeur, Casa. La sentence se fonde sur le droit luxembourgeois alors même que les parties avaient choisi l'application du droit suisse dans leur convention d'arbitrage. Les arbitres considèrent que le droit des procédures collectives luxembourgeois prévoyant le principe d'égalité des créanciers s'oppose à cette demande. L'intérêt de cette solution réside dans le fait que les arbitres écartent le droit suisse pour retenir les règles d'ordre public du Luxembourg car c'est le lieu oü sera exécuté la sentence. Ce qui justifie que l'arbitre écarte la lex causae³ afin d'assurer l'efficacité de sa sentence. Néanmoins, leur sentence n'est efficace que parce que sont respectées les règles d'ordre public des procédures collectives, même s'ils disposent d'une marge de manoeuvre quant au choix de la législation étatique référente.

165. On peut conclure qu'en matière d'arbitrage interne, la primauté des règles des procédures collectives ne fait pas de doute et l'arbitre doit respecter ces règles d'ordre public sous peine de nullité de sa sentence. En matière internationale, les règles françaises des procédures collectives s'appliquent dès lors que la procédure collective est ouverte en France. Mais si la procédure collective est ouverte à l'étranger, les règles françaises des procédures collectives sont évincées sauf dans le cas oü la sentence doit être effectuée en France. On peut donc conclure que la primauté des procédures collectives est étendue. Mais la mise sous Ç tutelle⁴ È de l'arbitrage n'est pas totale et on constate une dynamique jurisprudentielle tendant à donner plus de force à cette justice privée.

1 Sentence CCI, n°6697.

2 En ce sens, P. Mayer, Ç La sentence contraire à l'ordre public au fond È, Rev. arb. 1994, p. 47.

3 Locution latine signifiant la loi de la cause.

4 Expression empruntée à F. Carpi, Ç Ouverture È, Médiation et arbitrage, dir. L. Cadiet, Pratique professionnelle, Litec, 2005, p. 205.

TITRE 2 : MAINTIEN EFFECTIF DE L'ARBITRAGE FACE AUX
PROCÉDURES COLLECTIVES

166. Si les règles des procédures collectives prédominent largement les relations entre procédures collectives et arbitrales, l'instance arbitrale ne se contente pas d'exister malgré l'ouverture d'une procédure collective. Elle dispose de réelles prérogatives, qui résultent en partie de la double nature contractuelle et juridictionnelle de l'arbitrage. Ainsi, les pouvoirs publics reconnaissent la validité d'une convention d'arbitrage. Cela s'explique par la nécessité de respecter les engagements contractuels des parties, mais aussi par le caractère juridictionnel de l'arbitrage, qui lui confère une efficacité non contestable. Cependant, la persistance de la compétence arbitrale face aux procédures collectives (Chapitre 1) s'explique également par l'évolution de la jurisprudence. En effet, cette dernière tend à renforcer la compétence arbitrale, en la faisant parfois primer sur la compétence des acteurs de la juridiction étatique.

Il en résulte un maintien effectif de l'arbitrage, qui certes doit respecter les règles d'ordre public des procédures collectives mais qui dispose parallèlement d'une grande autonomie. Cette liberté de l'arbitre s'accompagne en matière internationale d'un assouplissement du contrôle de la juridiction étatique. Par conséquent, c'est la justice étatique elle même qui contribue au renforcement de l'efficacité de la justice arbitrale.

167. Mais si l'arbitrage tend à réaffirmer sa force en présence d'une procédure collective, il n'en résulte pas un simple rapport de force entre ces deux procédures. En effet, les juridictions étatique et arbitrale tentent de se coordonner (Chapitre 2). Cela se manifeste via l'échange d'informations mais aussi par la capacité du juge à contrôler la sentence arbitrale, lui donner force exécutoire ou de conna»tre des voies de recours. En effet, les pouvoirs du juge une fois la sentence arbitrale rendue sont étendus. Mais l'examen de la pratique montre que la juridiction étatique n'a pas pour but d'anéantir la sentence arbitrale. Son droit de regard se fait dans une volonté de construction et d'harmonisation afin de concilier l'efficacité de la sentence avec les valeurs fondamentales de la justice étatique. Ainsi, justice étatique et justice arbitrale apparaissent complémentaires car le juge veille sur l'institution arbitrale et l'encourage. Néanmoins, l'efficacité de la sentence arbitrale n'est pas totale. Ainsi, des contentieux post-arbitraux subsistent et la jurisprudence actuelle n'est pas encore enclin à recourir à la technique de Ç l'anti-suit injunctionÈ pour faire prévaloir la volonté des parties de recourir à l'arbitrage.

Pour autant, le maintien de l'arbitrage face aux procédures collectives est effectif. Il manifeste une reconnaissance mutuelle de la justice étatique et de la justice privée, et s'accompagne d'une volonté de se coordonner.

Chapitre 1 : Résistance de l'institution de l'arbitrage face aux procédures collectives

168. L'arbitrage est un mode alternatif de règlement des litiges dont la nature juridictionnelle est depuis longtemps reconnue, cela confère à l'arbitre des pouvoirs efficaces qui, bien que limités, ne cessent de s'accro»tre. L'essor quantitatif de l'arbitrage s'accompagne donc d'un regain d'efficacité comme en témoigne l'évolution de la compétence de l'arbitre. La consécration de la compétence arbitrale se manifeste tant dans l'élargissement de sa compétence traditionnelle (section 1), que dans l'appréciation assouplie des règles applicables par les arbitres (section 2).

Section 1 : La consécration de la compétence de l'arbitre

169. L'évolution de la compétence de l'arbitre s'explique par la volonté de ne pas trop entraver l'arbitrage sans quoi il perdrait de son intérêt. Après avoir précisé les contours du pouvoir des arbitres (Sous-section 1), l'examen de la jurisprudence récente permettra d'établir l'élargissement de leurs compétences (Sous-section 2).

Sous-section 1 : Compétence traditionnelle de l'arbitre

170. L'étendue des pouvoirs de l'arbitre dépend en grande partie de la nature hybride de l'arbitrage, à la fois procédure contractuelle résultant de la volonté des parties, et procédure juridictionnelle reconnue de façon unanime et incontestable (1). Il en résulte le principe de compétencecompétence (2), en vertu duquel les arbitres sont seuls compétents pour statuer sur leur compétence.

§ 1 Les effets de la double nature contractuelle et juridictionnelle de l'arbitrage

171. Le maintien de la compétence arbitrale malgré l'ouverture d'une procédure collective résulte du caractère contractuel de l'arbitrage et de la volonté de donner force obligatoire à la convention des parties (A). Mais la force de l'arbitrage ne s'arrête pas là, et du fait de sa mission juridictionnelle, les sentences de l'arbitre ont une portée telle qu'elles se posent, dans une certaine mesure, en véritable concurrentes des jugements étatiques (B).

A - La force obligatoire de la convention d'arbitrage

172. La caractéristique de l'arbitrage est de soustraire aux juridictions étatiques un litige dont elles devraient normalement conna»tre. Cette compétence arbitrale se justifie d'abord par la force obligatoire de la convention d'arbitrage¹. En effet, l'article 1134 alinéa 1 dispose : << Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites È. Ce principe connu sous la locution latine pacta sunt servanda signifie que les conventions, parmi lesquelles celles prévoyant le recours aux arbitres, doivent être respectées. Par conséquent, dès lors que les parties ont convenu de recourir à l'arbitrage, les arbitres sont compétents même en présence d'une procédure collective.

173. Pourtant, on ne peut méconna»tre le principe selon lequel, dès lors qu'une procédure collective est ouverte, les litiges l'intéressant relèvent de la compétence exclusive des juges étatiques afin d'éviter une dispersion du contentieux et d'assurer l'efficacité des procédures collectives. Cependant, comme nous l'avons vu précédemment², l'arbitrage n'est pas exclu du seul fait de l'ouverture d'une procédure collective. C'est pourquoi Madame Giorgini souligne que, la vis attractiva concursus, définie comme la force d'attraction qu'exercent les procédures collectives sur toutes les questions l'intéressant, << n'a pas reçu une véritable consécration³ È.

174. Il en résulte que l'arbitre, saisi valablement, est compétent pour conna»tre des créances litigieuses même en présence d'une procédure collective . Et dès lors que l'arbitre est compétent, la juridiction étatique ne peut conna»tre du litige.

Cette solution est conforme à l'article 1458 alinéa 1 du nouveau Code de procédure civile⁴ en vertu duquel dès lors qu'une action d'arbitrage existe, la juridiction étatique doit se déclarer incompétente. Et il n'y a pas lieu de distinguer selon que l'instance arbitrale est en cours ou non au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective.

Cependant, il convient de rappeler que la liberté contractuelle des parties est limitée par l'ordre public. Or les procédures collectives sont largement régies par des règles d'ordre public, destinées à protéger l'intérêt général sur l'intérêt particulier. Elles peuvent donc, de ce fait, évincer la volonté des parties de recourir à l'arbitrage.

1 En ce sens, X. Linant de Bellefonds, L'arbitrage et la médiation, Que sais-je ?, 2003, p. 3.

2 cf infra Titre 1, Chapitre 1, Section 1, Sous section 2, §1, A.

3 G. C. Giorgini, << Méthode conflictuelles et règles matérielles dans la faillite internationale È, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz, thèse Nice 2004, p. 546 et s.

4 Art 1458 al 1 NCPC : << Lorsqu'un litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci doit se déclarer incompétente È.

175. Mais si les règles d'ordre public peuvent limiter l'ouverture d'une instance arbitrale, dès lors que le tribunal arbitral est valablement saisi, sa force contractuelle prime et exclut la compétence d'une juridiction étatique.

En outre, la sentence arbitrale alors rendue par l'arbitre n'est pas dépourvue d'efficacité, car sa nature juridictionnelle la pose en véritable concurrente de la justice étatique.

B - La force de la sentence arbitrale

176. L'arbitre n'est pas que l'exécutant de la volonté des parties car il dispose également d'une véritable mission juridictionnelle. Ainsi, il possède le juridictio, défini comme le pouvoir de dire le droit, et qui peut tout à fait s'exercer dans le contexte des difficultés des entreprises¹. En vertu de ce pouvoir, les sentences arbitrales ont l'autorité de la chose jugée, conformément à l'article 1476 du nouveau Code de procédure civile². De sorte que, ce qui a été jugé par les arbitres a la même force probante qu'un acte authentique et ne pourra pas être rejugé, pas même par une juridiction étatique. Notons cependant que cette sentence conserve un caractère contractuel et qu'elle n'est donc pas opposable aux tiers.

En outre, si l'arbitre possède le juridictio, à l'instar du juge étatique, il ne dispose pas pour autant de l'imperium. Ce pouvoir, délégué par la puissance publique, permet au seul juge de << mettre la formule exécutoire dans ses décisions³ È. En conséquence, la sentence de l'arbitre est revêtue de l'autorité de la chose jugée mais n'a pas de force exécutoire.

177. Il résulte de ces constatations une autonomie de la compétence arbitrale vis-à-vis de la compétence étatique. D'une part, si le tribunal arbitral est valablement saisi, il exclut la compétence des juridictions étatiques ; d'autre part, le recours à l'arbitrage procède d'un fonctionnement qui lui est propre et qui se distingue des règles applicables au sein d'une procédure étatique. Cette autonomie de l'arbitre face au juge est d'autant plus forte que les arbitres bénéficient du principe de compétence-compétence.

§ 2 Le principe de compétence-compétence de l'arbitre

178. Le principe de compétence-compétence dont bénéficie l'arbitre résulte de la nature contractuelle de l'arbitrage⁴. Il jouit de ce fait d'une grande liberté vis-à-vis du juge, puisque il statue lui même

1 En ce sens, D. Vidal, Procédures collectives et procédures d'arbitrage : quelle rencontre ?, Gaz. Pal. 31 octobre 2009, n° 304, p. 3.

2 Art 1476 NCPC : << La sentence arbitrale a, dès qu'elle est rendue, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche È.

3 X. Linant de Bellefonds, L'arbitrage et la médiation, Que sais-je ?, 2003, p. 3.

4 En ce sens, L. Gouiffès, << L'arbitrage international propose-t-il un modèle original de justice ? È, Recherche sur l'arbitrage en droit international et comparé, mémoire, LGDJ, 1997, p. 5 et s.

sur sa propre compétence. Après examen de l'étendue de ce privilège conféré à l'arbitre (A), il conviendra d'examiner les limites de ce principe et d'en apprécier la portée (B) .

A - L'étendue du principe de compétence-compétence

179. La singularité de la mission arbitrale résulte notamment du pouvoir de l'arbitre. En effet, l'arbitre dispose d'un pouvoir de compétence-compétence consacré à l'article 1466 du nouveau Code de procédure civile¹ et qui désigne la compétence de l'arbitre de statuer sur sa propre compétence. L'objectif de ce principe est de respecter l'intention des parties de recourir à l'arbitrage. En effet, Monsieur Georges A. Bermann souligne que <<plus on mettra d'obstacle à l'arbitrage (...), plus on s'éloignera des objectifs de l'arbitrage² È. C'est pourquoi, les arbitres sont toujours compétents pour statuer sur leur propre compétence.

180. Par conséquent, ils contrôlent eux même l'étendue de leur investiture en vérifiant, par exemple, que l'objet du litige est conforme à celui que lui attribue la clause compromissoire³. Mais leur pouvoir ne s'arrête pas là, car ils peuvent également interpréter la clause d'arbitrage. Les pouvoirs de l'arbitre sont donc étendus et résultent du caractère autonome de l'arbitrage. Aussi, l'institution arbitrale est qualifiée par Monsieur Gouiffès de <<justice sui generis⁴ È, en ce sens oü l'arbitrage est d'un genre particulier qui obéit à ses propres règles, concurremment à la justice étatique.

181. En outre, le principe de compétence-compétence de l'arbitre est complété, selon la doctrine de la séparabilité, par une indépendance de la clause compromissoire et du contrat qui la contient. De sorte que même si le contrat contenant la clause compromissoire est nul ou inapplicable, une instance arbitrale peut être ouverte si l'arbitre le décide⁵. Il en résulte un renforcement de l'autonomie arbitrale car l'arbitrage peut être rendu sur la seule décision de l'arbitre et indépendamment de la validité du contrat qui la contient. De plus, en matière internationale, la jurisprudence a consacré la validité de la convention d'arbitrage indépendamment de toute loi étatique⁶.

1 Art 1466 NCPC : << Si, devant l'arbitre, l'une des parties conteste dans son principe ou son étendue le pouvoir juridictionnel de l'arbitre, il appartient à celui-ci de statuer sur la validité ou les limites de son investiture È.

2 G. A. Bermann, << Le rôle respectif des cours et des arbitres dans la détermination de la compétence arbitrale È, L'arbitrage, Dalloz, Archives de philosophie du droit, tome 52, p. 121.

3 X. Linant de Bellefonds, op. cit., p.61 précise que << les contestations relatives à l'étendue du pouvoir juridictionnel de l'arbitre se produisent en présence d'une clause compromissoire, laquelle à la différence du compromis, n'a pas à déterminer l'objet du litige È.

4 L. Gouiffès, << L'arbitrage international propose-t-il un modèle original de justice ? È, Recherche sur l'arbitrage en droit international et comparé, mémoire, LGDJ, 1997, p. 5.

5 En ce sens, G. A. Bermann, << Le rôle respectif des cours et des arbitres dans la détermination de la compétence arbitrale È, L'arbitrage, Dalloz, Arch.Phil. dr., tome 52, p. 121.

6 Cass., civ. 1re, 4 juillet 1972, n° 70-14.163, Bull. des arrêts de la Cass., n°175, p. 154 : << En matière d'arbitrage
international, l'accord compromissoire présente une complète autonomie juridique. La clause compromissoire insérée dans

182. Lorsque l'arbitre se prononce sur la validité de son investiture et de ses limites, le Professeur Dominique Vidal parle Ç d'effet positif È du principe de compétence-compétence. Mais il précise néanmoins qu'il a pour corollaire un Ç effet négatif¹ È. Car ce principe, en faisant primer la compétence de l'arbitre, Ç interdit au juge étatique de se prononcer en premier sur la validité et le champ d'application de la convention d'arbitrage² È, conformément à l'article 1458 alinéa 1 du nouveau Code de procédure civile³.

183. Cette compétence prioritaire de l'arbitre est affirmée de façon constante par la jurisprudence⁴ et ce même si une procédure collective a été ouverte⁵. C'est ce qu'illustre un arrêt récent de la Cour de Cassation, en date du 3 février 2010⁶. En l'espèce, après l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, le liquidateur d'une société franchisée assigne le franchiseur devant la juridiction étatique en invoquant la nullité du contrat de franchise. Mais le franchiseur se prévaut de la clause compromissoire et invoque de ce fait l'incompétence des juridictions étatiques. La Cour d'appel pour rejeter la compétence de l'institution arbitrale retenait que la clause compromissoire contenue dans le contrat de franchise ne concernait que les parties et que de ce fait le liquidateur n'était pas partie à l'acte et ne pouvait donc pas se prévaloir de la convention d'arbitrage.

Mais la Haute juridiction considère que viole le principe de compétence-compétence, la décision de la Cour d'appel qui interdit la saisine du tribunal arbitral alors que n'est pas établi Ç la nullité ou l'inapplicabilité de la clause d'arbitrage, seule de nature à faire obstacle à la compétence prioritaire de l'arbitre È. Cet arrêt s'inscrit dans la droite ligne de l'article 1458 du nouveau Code de procédure civile⁷, affirmant le principe de compétence-compétence. Mais il convient de souligner que la compétence de l'arbitre n'est ici retenue que parce que Ç l'action était indépendante de la procédure collective È, le litige était donc arbitrable.

un contrat international doit donc recevoir application et ce, quand bien même elle serait prohibée par la loi française È.

1 En ce sens, D. Vidal, Droit français de l'arbitrage commercial international, Gualino, 2004, p.171.

2 P. Ancel, rev. arb. 2004, p. 591 et s.

3 Art 1458 al 1 NCPC : Ç Lorsqu'un litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci doit se déclarer incompétente.

4 Cass. civ. 1re, 1 décembre 1999, n° 97-21488, Rev. arb. 2000, p. 96.

Cass. civ. 1re, 26 juin 2001, n°99-17120, Rev. arb. 2001, p. 529, Ç Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans relever la nullité manifeste de la convention d'arbitrage, seule de nature à faire obstacle au principe susvisé, qui consacre la priorité de la compétence arbitrale pour statuer sur l'existence, la validité et l'étendue de la convention d'arbitrage, la cour d'appel n'a pas donné debase légale à sa décision È.

5 CA Paris, 20 septembre 1995, société Matra Hachette c/ société Reteitalia.

6 Ç Viole le principe compétence-compétence la cour d'appel qui statue sur une action en responsabilité de droit commun, indépendante de la procédure collective ouverte à l'encontre de l'une des parties, par des motifs impropres à établir le caractère manifeste de la nullité ou de l'inapplicabilité de la clause d'arbitrage, seule de nature à faire obstacle à la compétence prioritaire de l'arbitre pour statuer sur l'existence, la validité et l'étendue de la convention d'arbitrage È, Cass. civ. 1re, 3 février 2010, n°09-12669.

7 Art 1458 NCPC : Ç Lorsqu'un litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci doit se déclarer incompétente. Si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, la juridiction doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle. Dans les deux cas, la juridiction ne peut relever d'office son incompétence È.

Néanmoins, même lorsque le litige est inarbitrable, en vertu du principe de compétencecompétence, c'est à l'arbitre de retenir ou non la validité de son investiture.

B - La portée restreinte des limites au principe de compétence-compétence

184. Bien entendu, le principe de compétence-compétence ne signifie pas nécessairement que l'arbitre sera compétent pour trancher le litige. En effet, il peut tout à fait se limiter à constater son incompétence. Mais la force de l'arbitrage tient dans le fait que lui seul peut en décider.

185. En outre, le principe de compétence-compétence conna»t des exceptions. Dès lors que la clause est manifestement nulle, le juge étatique peut l'écarter et par conséquent se déclarer compétent¹. Mais cette nullité manifeste fait l'objet d'une interprétation étroite par la jurisprudence qui retient que seule une nullité manifeste peut faire obstacle à l'arbitrage².

On s'est demandé par le passé si la compétence arbitrale n'était pas qu'une exception à la compétence judiciaire³ puisque le juge étatique peut avoir la faculté d'écarter la compétence arbitrale. Mais cette hypothèse ne se produit que de façon sporadique et la conception selon laquelle elle justifierait la compétence principale du juge étatique pour reléguer la compétence arbitrale au rang d'exception ne semble aujourd'hui plus d'actualité. C'est donc l'inapplicabilité manifeste de la clause d'arbitrage qui constitue une exception au principe de compétencecompétence⁴.

186. Aussi, la jurisprudence tend à faire une application restreinte de cette exception permettant au juge de se prononcer sur la validité de la convention d'arbitrage lorsque le tribunal arbitral n'a pas encore été constitué.

Dans un arrêt dit Zanzi contre De Coninck, en date du 5 janvier 1999⁵, la Cour de Cassation fait une nouvelle application du l'article 1458 alinéa 2 du nouvau Code de procédure civile⁶, selon lequel la juridiction étatique, saisie d'un litige soumis à un tribunal arbitral peut retenir sa compétence lorsque la convention d'arbitrage est manifestement nulle.

1 En ce sens, D. Vidal, Droit français de l'arbitrage commercial international, Gualino, 2004, p. 175.

2 Cass. civ. 1re, 1 décembre 1999, n° 97-21488, Rev. arb. 2000, p. 96 et s.

Ç Attendu que pour déclarer le tribunal de commerce compétent pour statuer sur le litige (...), l'arrêt attaqué retient, par motifs adoptés, que le litige, consécutif à la rupture d'un contrat de licence stipulant une clause d'arbitrage CCI, est survenu après la fin du contrat, de sorte qu'il n'entrait pas dans l'objet de la convention d'arbitrage qui ne visait que les litiges relatifs à l'interprétation et à l'exécution du contrat. Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans relever la nullité manifeste de la convention d'arbitrage, seule de nature à faire obstacle à l'application du principe susvisé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision È.

3 V.D. Vidal, Droit français de l'arbitrage commercial international, Gualino, 2004, p. 175.

4 En vertu de l'art 1458 NCPC : Ç Si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, la juridiction doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle È.

5 Cass., civ.1re, 5 janvier 1999, Zanzi c/ De Coninck, n° 96-21.430, Bull. 1999, I n° 2, p. 1

6 Art 1458 al 2 NCPC : Ç Si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, la juridiction doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle È.

En l'espèce, la Cour d'appel avait donnée droit à la demande de nullité de la convention d'arbitrage introduite devant le Tribunal de commerce par une partie avant même que le tribunal arbitral soit saisi. La Cour de cassation censure la solution des juges du fond. Elle considère que lorsque le tribunal arbitral n'est pas saisi, même si la clause d'arbitrage est manifestement nulle, la partie ne peut introduire une demande de nullité à titre principal devant les juridictions étatiques. Le Professeur Eric Loquin souligne que cette solution se Ç justifie par la force du principe de compétence-compétence qui réduit au minimum les cas oü le juge de l'Etat doit vérifier à la place du tribunal arbitral la validité de la convention d'arbitrage¹ >>. Si les exceptions légales au principe de compétence-compétence subsistent, l'interprétation limitée qu'en fait la jurisprudence renforce une fois de plus l'efficacité du recours à l'arbitrage.

Sous-section 2 : Persistance de la compétence de l'arbitre

187. Si on ne peut pas nier l'incidence d'une procédure collective sur un arbitrage en cours², ni même sur l'ouverture d'une instance arbitrale³, il n'en reste pas moins que l'examen de la jurisprudence récente tend à démontrer la persistance de la compétence arbitrale en présence d'une procédure collective. Ainsi, dans certaines circonstances Ç l'ouverture de la procédure collective n'entame pratiquement pas la compétence des arbitres pour conna»tre des litiges qui leur ont été contractuellement confiés ⁴>>. Lorsqu'une procédure collective est en cours mais que l'instance arbitrale n'a pas été saisie, la jurisprudence limite la compétence du juge commissaire (1) une fois la procédure de vérification des créances effectuées. Il en résulte un regain d'efficacité de la compétence arbitrale (2).

§ 1 Compétence du juge commissaire limitée lorsque l'instance arbitrale n'est pas saisie

188. La Cour de cassation, dans un arrêt sociétés Cutting et Industry contre Alstom Power Turbomachines, en date du 2 juin 2004⁵, statue sur la question de la compétence du juge commissaire afin de déterminer s'il peut statuer sur le bien fondé de créances en présence d'une clause d'arbitrage. En l'espèce, les sociétés Cutting et Industry sont mises en redressement judiciaire. La société Alstom Power Turbomachines déclare ses créances à la procédure afin de pouvoir faire valoir ses droits à paiement à la clTMture de la procédure. Mais lors de la vérification de ses créances, la société invoque une clause d'arbitrage.

1 E. Loquin, RTD Com. 1999, p. 380.

2 cf infra, Titre 1, Chapitre 1, Section 2, Sous-section 1.

3 cf infra, Titre 1, Chapitre 1, Section 2, Sous-section 2.

4 P. Ancel, rev. arb. 2004, p. 591 et s.

5 Cass. Com., 2 juin 2004 - Sté Industry et autres c/ Sté Alstom Power Turbomachines - n° 02-18.700, Bull. civ. 2004, IV,n° 110, p. 114.

La juridiction commerciale considère que le juge commissaire est compétent pour statuer sur la contestation du bien fondé des créances. Mais la Cour d'appel infirme le jugement et la Cour de cassation confirme cette solution au motif que << lorsque l'instance arbitrale n'est pas en cours au jour du jugement d'ouverture, le juge commissaire, saisi d'une contestation et devant lequel est invoquée une clause compromissoire, doit, après avoir, le cas échéant, vérifié la régularité de la déclaration de la créance, se déclarer incompétent à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ou inapplicable È.

189. Par conséquent, lorsqu'une clause compromissoire est invoquée devant le juge commissaire, celui-ci doit se déclarer incompétent et sa seule mission est de vérifier la régularité de la déclaration de la créance. Ainsi, la juridiction étatique doit se déclarer incompétente lorsque le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, à moins que la convention d'arbitrage soit manifestement nulle ou inapplicable.

190. Le créancier muni d'une clause compromissoire ne peut saisir le tribunal arbitral qu'après déclaration et vérification de sa créance. Mais désormais, une fois cette formalité accomplie, le juge commissaire n'est plus compétent et seul l'arbitre peut statuer sur le bien fondé de la créance. Même si la Haute juridiction ne le dit pas, on peut penser que la compétence des arbitres résulte de l'article 1458 du nouveau Code de procédure civile qui consacre le principe de compétencecompétence de l'arbitre¹, puisque une fois déclaration et vérification des créances effectuées, la question de leur bien fondé échappe au juge commissaire.

191. Le Professeur Alain Lienhard souligne la modularité du juge commissaire qui en l'espèce <<décline sa compétence au profit du tribunal arbitral² È. Ainsi, tantôt le juge commissaire a un rôle incontournable de vérification des créances³, tantôt sa compétence est écartée au profit de l'arbitre qui est seul habilité à statuer sur le bien fondé de la créance.

§ 2 Regain d'efficacité de la compétence arbitrale

192. Cette solution est une véritable révolution. Auparavant, la jurisprudence⁴ considérait que lorsque l'ouverture de la procédure collective était antérieure à l'instance arbitrale, le créancier ne pouvait

1 En ce sens, D. Touchent, LPA, 21 juillet 2004, n°145, p. 15 et s.

2 A. Linhard, op. cit.

3 cf supra, Titre 1, Chapitre 2, Section 1, Sous-section 2.

4 << lorsque la procédure d'arbitrage n'a pas commencé avant l'ouverture du redressement, le créancier... ne peut plus saisir le tribunal arbitral mais seulement déclarer sa créance et attendre sa vérification È.

CA Paris, 30 mars 1999,Consorts de Coninck c/ M. Zanzi et société Torelli ès qual.

CA Paris, 3 mars 1998, sté toulousaine d'exploitation cinématographique c/ sté Polygram Film Distribution.

plus saisir le tribunal arbitral et le juge commissaire se voyait réserver la décision d'admission ou de rejet de la créance¹.

Désormais, le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur l'existence et le montant d'une créance dès lors que l'instance arbitrale n'était pas en cours au jour du jugement d'ouverture. Cela à pour effet, malgré les défaillances de l'entreprise, de faire primer la liberté contractuelle des parties, maintes fois malmenée par la Cour de Cassation.

193. Pour conclure, il résulte des deux arrêts du 2 juin 2004, l'arrêt dit Gaussin contre Alstom vu précédemment² et celui dit Industry contre Alstom, une complémentarité. La primauté de la règle de l'arrêt des poursuites individuelles empêche la mise en oeuvre d'une procédure arbitrale dès lors qu'une procédure collective a été ouverte. En effet, cette règle étant d'ordre public interne et international, l'institution arbitrale bien que reconnue par les juridictions étatiques ne peut s'y soustraire.

Mais une fois les créances valablement déclarées et vérifiées par le juge commissaire, l'égalité des créanciers est assurée. Par conséquent, la convention d'arbitrage retrouve son empire. En effet, les parties pourront mettre en oeuvre la convention d'arbitrage qu'elles s'étaient promises préalablement à l'ouverture de la procédure collective et seuls les arbitres seront compétents pour décider si la contestation relève ou non de leur compétence. On peut en conclure qu'une fois les règles des procédures collectives respectées, l'arbitrage retrouve son empire.

Section 2 : L'appréciation des règles impératives assouplie en matière arbitrale

194. L'arbitre dispose d'une grande liberté à l'égard du juge, mais tout l'intérêt de l'arbitrage résulte dans la liberté qu'il possède vis-à-vis du droit. En effet, l'arbitre n'est pas obligé d'appliquer une loi et dispose d'une grande liberté dans le choix des règles applicables (§1). L'étendue de leur compétence est renforcée en matière internationale car si l'arbitre est tenu au respect des règles d'ordre public, la jurisprudence admet qu'il en soit fait une appréciation plus souple (§2).

§ 1 La possible liberté des arbitres dans le choix des règles applicables

195. La liberté des arbitres quant aux règles applicables est double. D'une part, ils ne sont pas systématiquement tenus de suivre les règles procédurales applicables aux juridictions étatiques (A). D'autre part, ils bénéficient d'une grande liberté quant aux règles applicables pour trancher le fond du litige (B).

1 En ce sens, Ph. Fouchard, rev. arb. 2003, p. 209, b.

2 cf supra, Titre 1, Chapitre 1, Section 2, Sous section 2, §2, A.

A - Affranchissement des règles de la procédure judiciaire

196. Le recours à l'arbitrage ayant une nature contractuelle, les parties sont libres de définir conventionnellement les règles de procédures applicables. Elles peuvent donc, conformément à l'article 1460 alinéa 1 du nouveau Code de procédure civile¹, stipuler librement dans la convention d'arbitrage les règles applicables et choisir ou non de recourir aux règles applicables devant le juge étatique. Mais si les parties n'ont rien prévu, les règles applicables seront fixées par les arbitres eux mêmes.

B - Liberté des arbitres dans les règles applicables

197. Si la nature contractuelle de l'arbitrage affaiblie la compétence de l'arbitre, en ce sens qu'il est subordonné au respect des règles d'ordre public de la procédure collective, il en tire aussi des avantages². En effet, il dispose d'une grande liberté eu égard aux règles de droit applicables. Ce principe d'autonomie de l'arbitre dans le choix du droit applicable résulte de la nature contractuelle de l'arbitrage. Les parties en s'en remettant à lui pour trancher leur litige, lui font confiance³ pour appliquer la solution qui lui para»t la plus juste et qui ne correspond pas nécessairement à une règle de droit.

198. En effet, la volonté des parties détermine l'étendue des pouvoirs de l'arbitre. Il peut recevoir mission de statuer en droit et dans ce cas, il appliquera alors les mêmes règles de droit que le juge étatique, en prenant en compte la nature et la situation géographique du litige. Il en est d'ailleurs ainsi si les parties n'ont rien prévu⁴.

Mais les parties peuvent tout à fait décider que l'arbitre statuera en amiable composition. Dans ce cas, l'arbitre tranche le litige en fonction de considérations d'équité. Cette faculté justifie bien souvent le recours à l'arbitre. Aristote en son temps affirmait déjà : << l'arbitre vise à l'équité, le juge à la loi, l'arbitrage a été inventé pour que l'équité soit appliquée⁵ È. Ainsi il pourra retenir la solution qui lui para»t la plus juste en prenant en compte les règles de droit s'il les estime appropriées ou si telle est la volonté des parties. Mais bien souvent il statuera en équité ou encore en référence aux usages du commerce consacrés dans la lex mercatoria⁶.

1 Art 1460 NCPC : << Les arbitres règlent la procédure arbitrale sans être tenus de suivre les règles établies pour les tribunaux, sauf si les parties en ont autrement décidé dans la convention d'arbitrage È.

2 En ce sens, L. Gouiffès, << L'arbitrage international propose-t-il un modèle original de justice ? È, Recherche sur l'arbitrage en droit international et comparé, mémoire, LGDJ, 1997, p. 5 et s., << Fondement contractuel en fait sa force mais aussi sa faiblesse È.

3 En ce sens, P. Mayer, << La sentence contraire à l'ordre public au fond È, Rev. arb. 1994, p. 615 et s.

4 Art 1474 NCPC : << L'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que, dans la convention d'arbitrage, les parties ne lui aient conféré mission de statuer comme amiable compositeur È.

5 Aristote, Rhétorique. Tome II (Livre II). trad. M. Dufour., C.U.F., Les Belles Lettres, 1938, 1374 b.

6 En général, la lex mercatoria << exclut les normes de nature étatique ou inter-étatiqueÈ bien que B. Goldman avance
l'hypothèse contestée d'une <<absorption des principes généraux du droit È par la lex mercatoria, P. Lagarde, << Approche

199. De même dans le cadre d'un arbitrage international, l'article 1496 du nouveau Code de procédure civile dispose que << l'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies, à défaut d'un tel choix, conformément à celles qu'il estime appropriées È.

Une sentence arbitrale¹ a ainsi reconnu une totale liberté de choix à l'arbitre lorsqu'il doit statuer en droit sans que les parties n'aient déterminé le droit applicable. Cette solution se situe dans la lignée du principe d'autonomie de l'arbitrage eu égard au contrat principal. En effet, l'arbitre statuant en droit est libre de choisir la loi applicable, indépendamment de celle qui régit le contrat. Le Professeur Racine en conclut qu'il n'y a << pas de conflits de loi dans le domaine de la convention d'arbitrage Ȳ.

En outre, l'arbitre est libre de se référer à d'autres règles que les lois étatiques. Cependant, en présence d'une procédure collective, il doit nécessairement respecter les règles d'ordre public. Mais, sous l'approbation de la Haute juridiction, le respect de l'ordre public par l'arbitre est apprécié de façon modérée.

§ 2 Appreciation assouplie de l'ordre public par les arbitres

200. Si les arbitres disposent d'une liberté dans les règles applicables au litige, il sont tenus de respecter l'ordre public. Cependant, en matière internationale, l'ordre public limite moins intensément les pouvoirs de l'arbitre (A). Le regain de la compétence arbitrale qui en résulte est validé par la jurisprudence qui consacre un contrôle minimaliste du respect par l'arbitre de l'ordre public (B).

A - Elargissement de la competence arbitrale en presence d'ordre public

201. Si l'ordre public international s'impose à toute sentence internationale ou toute décision étrangère qui aurait un impact sur une procédure collective ouverte en France, cela ne signifie pas pour autant que la force de l'ordre public international soit totale. En effet, certaines règles des procédures collectives sont d'ordre public international mais ne peuvent pas pour autant s'appliquer en dehors du cadre des procédures collectives ouvertes en France. La raison en est que certaines procédures ouvertes à l'étranger ne peuvent pas vraiment être qualifiées de procédures collectives au sens du droit français.

En outre, si un pays étranger conna»t des règles similaires à celles des procédures collectives elles

critique de la lex mercatoria È, Le droit des relations économiques internationales, Mélanges offerts à B. Goldman, 1982, p. 29.

1 Sentence CCI n° 7205, 1993, J-J. Arnaldez, Clunet, 1995, p. 1032.

2 J.-B. Racine, op. cit.

n'ont pas pour autant les mêmes modalités. Par conséquent, certaines règles d'ordre public telles que l'arrêt des poursuites individuelles, bien qu'elles soient internes et internationales ne s'appliquent pas si les poursuites sont autorisées dans le droit du pays oü la procédure collective a été ouverte¹. De sorte que les règles d'ordre public international n'ont qu'une portée limitée.

202. Lorsque l'arbitre est compétent pour conna»tre un litige, la tentation est grande pour lui << d'ignorer la procédure collective et de faire prévaloir le principe pacta sunt servanda, quitte à ce que soit reporté au stade ultérieur de l'exequatur le débat sur la compatibilité de la sentence avec l'ordre public >>². Ainsi, certaines sentences³ ont paru ne pas tenir compte de la procédure collective. Les arbitres considéraient alors que l'ouverture d'une liquidation judiciaire en cours de procédure arbitrale était <<sans incidence sur la suite de la procédure⁴ >>. Or nous avons démontré précédemment que si l'instance arbitrale se maintient, l'ouverture d'une procédure collective a pour effet de l'interrompre momentanément.

En outre, si l'arbitre doit réaliser la volonté des parties, il doit respecter l'ordre public des procédures collectives. Faute de quoi, la sentence arbitrale encourt l'annulation. De plus, les arbitres ont une obligation morale de rendre une sentence conforme à l'ordre public afin de ne pas risquer un refus d'exequatur⁵.

203. Dans un premier temps, l'arbitre détermine s'il est ou non compétent conformément au principe de compétence-compétence. Dans un second temps, si le litige est arbitrable mais qu'interfèrent des règles d'ordre public, il se doit de les respecter. Pendant longtemps, la jurisprudence⁶ considérait que si le tribunal arbitral constatait une violation de l'ordre public, il devait se déclarer incompétent. La Cour d'appel de Paris dans un arrêt dit Labinal, en date du 19 mai 1993⁷ marque un revirement. En effet, elle considère que la violation de l'ordre public n'est plus un obstacle à l'arbitrage international. Par conséquent, les arbitres peuvent non seulement statuer sur un litige mettant en cause l'ordre public, mais ils sont aussi gardiens de l'ordre public. Car << les arbitres sont jugés aptes à préserver l'ordre public et à le sanctionner après en avoir constaté sa violation et cela sous le contrôle du juge de l'annulation⁸ >>.

1 En ce sens, P. Ancel, Rev. arb. 1989, 473.

2 D. Vidal, Procédures collectives et procédures d'arbitrage : quelle rencontre ?, Gaz. Pal. 31 octobre 2009, n° 304, p. 4.

3 Sentence CCI n°2139, 1974.

Sentence CCI n° 4415, 1984.

Sentence CCI n° 6057, 1991.

4 Y.Derains, Clunet, 1975, p. 930.

5 En ce sens, B. Hanotiau, << La loi applicable par l'arbitre en cas de faillite d'une des parties à la procédure >>, Rev. droit. aff. Int. 1996, p 29.

6 CA. Paris, 18 février 1989, Sté Almira Films c/ Pierrel, ès qualités, L. Idot, Rev. arb. 1989, p. 711.

7 << L'arbitrabilité d'un litige n'est pas exclue du seul fait qu'une réglementation d'ordre public est applicable au rapport de droit litigieux; en matière international, l'arbitre apprécie sa propre compétence quant à l'arbitrabilité du litige au regard de l'ordre public international et dispose du pouvoir d'appliquer les principes et les règles qui en relèvent ainsi que d'en sanctionner la méconnaissance éventuelle sous le contrôle du juge de l'annulation >>, CA Paris, 19 mai 1993, Rev. arb. 1993, p. 645.

8 E. Loquin, RTD Com 2008, p. 518.

Si cet arrêt a été rendu dans le contexte du droit de la concurrence, nombre d'auteurs estiment qu'il a une portée générale¹ et peut s'appliquer à toutes les règles d'ordre public, internes ou internationales. Il pourrait donc s'appliquer aux règles d'ordre public s'imposant du fait de l'existence d'une procédure collective.

B - Predominance de l'ordre public assouplie en matière internationale

204. Dans un arrêt dit SNCF contre Cytec du 4 juin 2008², la Cour de Cassation considère que la compatibilité de la sentence à l'ordre public se limite à un contrôle du << caractère flagrant, effectif et concret de la violation alléguée È. Par conséquent, lorsque le juge de l'annulation contrôle la conformité de la sentence arbitrale à l'ordre public, il doit se contenter d'un <<simple contrôle de l'apparence³ È, sans pouvoir vérifier le fond de la sentence. Cette solution s'explique par la volonté de ne pas conférer au juge un pouvoir de révision au fond de la sentence arbitrale⁴.

205. Il en résulte que la sentence de l'arbitre n'encourt pas l'annulation en cas de << violation purement formelle, sans réelles conséquences⁵ È De sorte que si l'arbitre a violé une règle d'ordre public mais que cela n'a pas d'impact préjudiciable aux tiers, l'intérêt général est sauvegardé et rien ne justifie alors l'annulation de la sentence. En outre, si le juge pouvait réviser sur le fond la sentence arbitrale cela reviendrait à nier la volonté des parties de soumettre leur litige à l'arbitrage plutôt qu'au juge. Nombre d'auteurs se revendiquant du courant minimaliste légitiment ainsi l'examen minimal par le juge de l'ordre public appliqué par l'arbitre. Monsieur Malan affirme ainsi qu'il ne faut pas <<réviser au fond le raisonnement suivi par les arbitres È, il faut simplement rechercher << si l'insertion dans la sentence dans l'ordre juridique du for aboutit à un résultat contraire à l'ordre public È.

206. Cependant cette solution est critiquable en ce sens qu'elle peut être inefficace⁶, pour ne pas dire symbolique. Or un réexamen par le juge du fond peut être nécessaire pour vérifier que l'ordre public du for n'est pas atteint. Cette solution de la Cour de Cassation présente donc le désavantage

d' << affaiblir potentiellement l'effectivité de l'ordre public⁷ È. Or l'autonomie de la volonté des parties de recourir à l'arbitrage ne peut se concrétiser par une violation, aussi subtile soit-elle de l'ordre public. En conséquence, on peut se demander si cette solution n'est pas avant tout justifiée par une volonté politique de renforcer le poids des arbitres dans un contexte sociétal oü le recours

1 Ch. Jarrosson, Rev. arb. 1993, p. 658. : << la solution doit être étendue à l'ordre public en général È.

2 Cass. Civ. 1re, 4 juin 2008 Ð SNCF c/ Cytec Ð n° 06-15.320, Bull. civ., 2008, I, n° 162.

3 E. Loquin, RTD Com 2008, p. 518.

4 En ce sens, X. Delpech, D. 2008, AJ, p. 1684.

5 A. Malan, LPA, 26 mars 2009, n°61, p. 8.

6 En ce sens, courant minimaliste, Ch. Sereglani, CA Paris, 14 juin 2001, Rev. arb. 2001, p. 773.

7 A. Malan, LPA, 26 mars 2009, n°61, p. 8.

à l'arbitrage ne cesse de s'accro»tre¹, soulageant ainsi des juridictions souvent encombrées.

Il n'en reste pas moins que ce contrôle minimaliste du juge de l'annulation sur la sentence rendue par l'arbitre, présente le risque d'une impunité des pratiques arbitrales violant l'ordre public, des lors qu'elles ne sont pas manifestes. Néanmoins, d'autres gardes fous sont mis en place afin de coordonner les procédures et d'assurer une loyauté de la sentence arbitrale eu égard aux regles impératives des procédures collectives.

1 En ce sens, C. Vasseur-Thévenot, Culture Droit, Spécial arbitrage, mars 2009, n° 19, p. 32.

Chapitre 2 : Vers une coordination des procédures collectives et arbitrales

207. L'étude de la force de l'arbitrage, en ce qu'il n'est pas totalement soumis aux procédures collectives, constitue déjà un prémisse de la volonté de ces procédures de se combiner. Car procédures collectives et arbitrales produisent toutes deux des effets qui s'imposent à l'autre, même si les regles des procédures collectives apparaissent davantage présentes. Il n'en reste pas moins qu'elles tendent à se coordonner (section 1) même si un contentieux post-arbitral subsiste (section 2).

Section 1 : Des moyens procéduraux de coordination

208. Procédures collectives et arbitrales ne se contentent pas de coexister, elles se coordonnent et plus encore, puisque des regles procédurales en place tendent à renforcer l'efficacité de l'arbitrage (Sous-section 1). Mais surtout, l'orchestration de ces procédures s'exprime dans les regles supérieures qui s'imposent à leurs relations (Sous-section 2) et tentent à une conjugaison harmonieuse de ces procédures, devenues usuelles.

Sous-section 1 : Des moyens de coordination des procédures pour une efficacité renforcée de l'arbitrage

209. L'échange d'informations entre procédures collectives et arbitrales (1) traduit, plus qu'une reconnaissance mutuelle des procédures, une volonté de se coordonner. Cela se manifeste aussi par l'exequatur de la sentence (2) que seul un juge étatique peut prononcer afin de donner force exécutoire à la sentence arbitrale. Ainsi, le juge de l'exequatur peut veiller à l'efficacité de l'institution arbitrale.

§ 1 L'échange d'informations entre procédure collective et arbitrale

210. L'échange de l'information entre la procédure collective et la procédure arbitrale est la manifestation même de leur coordination (A) même si la qualité de l'information échangée est perfectible (B).

A - Un échange nécessaire à la coordination des procédures

211. La coordination des procédures via l'échange d'informations est effective (1°). Ce procédé a pour objectif d'orchestrer les procédures et ne doit donc pas tendre à un affrontement. C'est pourquoi, la jurisprudence fait une appréciation souple de l'échange d'informations (2°).

1° Un échange effectif

212. L'ouverture d'une procédure collective fait toujours l'objet d'une publicité afin d'informer les tiers de la situation du débiteur. La plupart des législations nationales prévoient aussi cette publication des procédures collectives car elle permet de satisfaire au principe supérieur d'égalité des créanciers dans l'information.

213. En principe, l'ouverture d'une procédure collective est notifiée au tribunal arbitral et aux parties concernées par un arbitrage en cours. Mais les règles applicables à l'instance arbitrale peuvent varier, en fonction de la volonté de l'arbitre ou des parties eux mêmes¹. De sorte que la transmission de l'information, renseignant les arbitres et les parties à l'arbitrage de l'ouverture d'une procédure collective, n'est pas toujours une obligation expresse².

Pourtant, il est judicieux d'exécuter cette formalité car elle permet aux procédures de ne pas s'ignorer, condition essentielle à une éventuelle coordination. Dans les faits, l'échange d'informations est le plus souvent effectué car il rend possible la suspension de l'instance arbitrale en cours. Or il est dans l'intérêt du débiteur de la procédure collective d'interrompre l'instance arbitrale afin que les organes de la procédure aient le temps d'y prendre part. Pour autant, les acteurs de la procédure collective ne doivent pas détourner de son objectif ce procédé de coordination des procédures, afin d'en tirer profit.

2° Une appréciation jurisprudentielle souple de l'échange d'informations

214. La jurisprudence³ a récemment considérée que le procédé d'échange d'informations ne pouvait pas servir de prétexte au liquidateur judiciaire pour contester la régularité de l'arbitrage. En l'espèce, le liquidateur prétendait ne pas avoir été informé des différentes étapes de la procédure arbitrale au motif que les courriers procédant à l'échange d'informations ne lui avaient pas été personnellement destinés. En effet, le destinataire des courriers n'était pas le liquidateur en tant que personne physique mais la société Selafa - dont il était pourtant l'associé. C'est pourquoi, la

1 cf supra Titre 2, Chapitre 1, Section 2, §1.

2 En ce sens, G. C. Giorgini, Ç Méthode conflictuelles et règles materielles dans la faillite internationale È, NBT, thèse Nice 2004, p. 591 et s.

3 CA Paris, 8 novembre 2007, n° 06/7417.

Cour d'appel considère qu'il a été personnellement informé bien qu'il ne soit pas individuellement le destinataire du courier et que son attitude relève de la mauvaise foi¹. On peut en conclure que l'échange d'informations ne doit pas être un subterfuge utilisé par les organes de la procédure collective pour mettre à mal la procédure arbitrale.

Néanmoins, le contenu de l'information est quant à lui essentiel et certains auteurs soulignent qu'il est à plusieurs égards perfectible.

B - La qualité de l'information échangée perfectible

215. Madame Giorgini considère que la nature de l'information mériterait d'être étendue. Même si le tribunal arbitral dispose toujours de la faculté de demander un complément d'informations s'il en éprouve le besoin, elle considère que l'information devrait être donnée << non seulement aux créanciers stricto sensu du débiteur mais à tous les partenaires qui sont partis à un contrat avec l'insolvens >>. En outre, << la partie adverse à l'instance arbitrale devrait obtenir une information plus approfondie lui permettant de mieux mesurer son intérêt à la poursuite de l'instance arbitrale >>².

216. En effet, il para»t opportun d'une part que l'information circule afin que les deux procédures puissent au mieux s'organiser, voire se combiner. D'autre part, il faut noter que plus cette information sera complète et précise, plus les parties à l'arbitrage seront à même d'évaluer les conséquences d'une procédure collective sur le déroulement de l'instance arbitrale et la résolution de leur litige. Elles seront alors libres de poursuivre, en connaissance de cause, leur action devant le tribunal arbitral ou d'y mettre fin, en privilégiant une transaction ou tout simplement en y renonçant, pour laisser place aux seuls juges étatiques.

Procédures arbitrales et collectives ont donc tout intérêt à procéder à un échange d'informations afin de déterminer le bien-fondé de leur déroulement concomitant et d'établir entre elles, le cas échéant, une coordination. Quoi qu'il en soit, il existe des situations oü justice arbitrale et justice étatique vont au-delà d'une coordination puisqu'elles se complètent.

§ 2 L'exequatur, garantie de l'efficacité de la sentence arbitrale

217. Si l'arbitrage est fondé sur une convention entre les parties, cette nature contractuelle n'empêche pas un << prolongement judiciaire³ >>. L'exequatur, prononcé par l'autorité judiciaire afin de donner force exécutoire à la sentence arbitrale, en est une parfaite illustration. Il met en avant la

1 En ce sens, X. Delpech, D. 2009, AJ, p.1422.

2 En ce sens, G. C. Giorgini, << Méthodes conflictuelles et règles materielles dans la faillite internationale >>, NBT, D., thèse Nice 2004, p. 591 et s.

3 En ce sens, D. Vidal, Droit français de l'arbitrage commercial international, Gualino, 2004, p. 221.

collaboration des procédures (A) puisque c'est le juge qui rend la sentence arbitrale effective. Cependant, l'exequatur implique au préalable que le juge procède à un contrôle de la sentence car la méconnaissance des règles d'ordre public constitue une limite au prononcé de l'exequatur (B).

A - L'exequatur, instrument de collaboration des procedures collectives et arbitrales

218. En principe, la sentence arbitrale a vocation à s'appliquer spontanément car les parties ont librement choisi de recourir à l'arbitrage. Et le principe pacta sunt servanda combiné à l'autorité de la chose jugée de la sentence, suffit le plus souvent¹ à ce que les parties exécutent sans contrainte la sentence. En effet, les parties se sont elles-mêmes engagées à exécuter leur convention, il convient donc qu'elles s'y astreignent, d'autant plus que leur litige ne pourra pas être rejugé dans un autre procès. Mais parfois, une partie insatisfaite par la sentence prononcée par l'arbitre refuse de l'exécuter. Dans ce cas, étant donné que la sentence n'a pas force exécutoire, l'arbitre, contrairement au juge, est dans l'impossibilité d'ordonner l'exécution de sa décision ou de prononcer une astreinte. La partie la plus diligente ou l'arbitre pourra alors déclencher la procédure d'exequatur.

219. L'exequatur est défini comme la décision par laquelle l'autorité compétente donne force exécutoire à la sentence arbitrale². Elle consiste en l'apposition sur la sentence de la formule exécutoire. Si le juge accorde l'exequatur, sa décision n'a pas à être motivée³ mais s'il le refuse, il doit s'en expliquer⁴. Selon le Professeur Dominique Vidal cette distinction n'est pas anodine, << on peut y voir une présomption favorable à la conformité de la sentence aux exigences d'exequatur⁵ È.

Le juge de l'exequatur a aussi la possibilité de prononcer un exequatur partiel, n'accordant ainsi force exécutoire qu'à une partie de la sentence. Cette solution mesurée peut être opportune. Elle a pour effet de ne pas neutraliser totalement l'efficacité de la sentence arbitrale tout en faisant respecter les règles qu'elle estime que l'arbitre ne peut pas méconna»tre. Ainsi, lorsque des règles d'ordre public international des procédures collectives ont été méconnues, l'exequatur partiel permet d'atténuer les rigueurs du droit français⁶.

1 << L'expérience enseigne que près de 85 % des sentences sont exécutées spontanément È. D. Vidal, op. cit, n° 433.

2 En ce sens, D. Vidal, op. cit., p. 263.

3 Selon une interprétation a contrario de l'art 1478 NCPC.

4 Art 1478 al 2 NCPC : << L'ordonnance qui refuse l'exequatur doit être motivée È.

5 D. Vidal, op. cit., p. 265, n°439.

6 En ce sens, J.-B. Racine, op. cit., p. 504, n° 905.

220. En vertu de l'article 1488 alinéa 1 du nouveau Code de procédure civile¹, la décision accordant l'exequatur n'est susceptible d'aucun recours mais l'inverse n'est pas vrai, un recours est possible contre la décision refusant l'exequatur². On peut en conclure que la prédominance du juge étatique est une fois de plus consacrée puisqu'il peut seul conna»tre d'un recours. Mais comme sa décision n'est incontestable que si elle donne force exécutoire à la sentence arbitrale, parallèlement on manifeste la volonté de donner force aux décisions arbitrales dès lors que le juge de l'exequatur approuve la solution. Car si la sentence arbitrale ne se voit pas accorder force exécutoire, il sera toujours possible de contester la décision du juge de l'exequatur. Sa prédominance n'est donc pas totale et met en exergue la volonté du législateur de tout mettre en oeuvre pour finalement faire primer la sentence arbitrale, sauf si le juge de l'exequatur persiste à l'écarter.

Ce raisonnement est confirmé par le fait qu'il est en principe facile d'obtenir l'exécution forcée de la sentence arbitrale, du moins comparé à l'exécution forcée d'une sentence judiciaire, car << le consentement de la sentence est moins contraignant³ È.

221. L'exequatur ne change pas la nature juridique de la sentence arbitrale mais la rend exécutoire et en permet l'exécution forcée. Néanmoins, au préalable, le juge de l'exequatur doit effectuer un contrôle de la sentence. Tout d'abord, il doit vérifier qu'il s'agit bien d'une sentence arbitrale, puis il devra en contrôler la conformité. Il vérifiera l'apparente régularité de la sentence, en s'attachant tout particulièrement à sa conformité à l'ordre public. Mais, si tel n'est pas le cas, il ne peut pas réviser la sentence au fond et se contentera de refuser l'exequatur⁴.

B - L'ordre public comme limite à l'exequatur

222. L'article 1498 du nouveau Code de procédure civil⁵ prévoit deux conditions pour qu'une sentence étrangère soit déclarée exécutoire en France. D'une part, il faut apporter la preuve au juge de l'exequatur de l'existence de la sentence. D'autre part, l'exécution de la sentence arbitrale ne doit pas être contraire à l'ordre public international, car seul ce dernier permet de contrôler la sentence arbitrale⁶. Par conséquent, la seule véritable hypothèse empêchant l'exécution forcée de la sentence arbitrale est donc la violation de l'ordre public international. En outre, c'est l'ordre public international de l'Etat oü l'exécution forcée de la sentence est demandée⁷ qui sera pris en compte.

1 Art 1489 NCPC : << L'ordonnance qui refuse l'exequatur peut être frappée d'appel jusqu'à l'expiration du délai d'un mois à compter de sa signification. Dans ce cas, la cour d'appel conna»t, à la demande des parties, des moyens que celles-ci auraient pu faire valoir contre la sentence arbitrale, par la voie de l'appel ou du recours en annulation selon le cas È.

2 cf supra, Titre 2, Chapitre 2, Section 2, Sous-section 1, §1, B

3 En ce sens, D. Vidal, Droit français de l'arbitrage commercial international, Gualino, 2004, p. 263.

4 X. Linant de Bellefonds, L'arbitrage et la médiation, Que sais-je ?, 2003, p. 88 et s.

5 Art 1498 NCPC : << Les sentences arbitrales sont reconnues en France si leur existence est établie par celui qui s'en prévaut et si cette reconnaissance n'est pas manifestement contraire à l'ordre public international. Sous les mêmes conditions, elles sont déclarées exécutoires en France par le juge de l'exécution È.

6 J.-B. Racine, op. cit., p. 475.

7 En ce sens, G. C. Giorgini, << Méthodes conflictuelles et règles materielles dans la faillite internationale È, NBT,, D., thèse

223. Mais comme nous l'avons vu précédemment, le refus d'exequatur n'est possible que pour les sentences manifestement contraires à l'ordre public car le juge se contente d'un contrôle sommaire¹. L'ensemble de la doctrine parle d'un contrôle prima facie² qui limite les investigations du juge de l'exequatur lorsqu'il contrôle la conformité de la sentence à l'ordre public. Ce qui a pour effet de limiter les hypothèses de refus d'exequatur³, même si de façon exceptionnelle les juges manifestent leur attachement au respect des règles des procédures collectives en refusant l'exequatur de la sentence qui viole ces principes. Ainsi, le 2 février 1996⁴ une demande d'exequatur a été rejetée en raison de la violation du principe de suspension des poursuites individuelles. Mais le plus souvent, l'exequatur sera ordonné par le juge manifestant ainsi la complémentarité de la justice étatique et de la justice privée.

Sous-section 2 : Règles suprêmes qui s'imposent dans les relations entre procédures collectives et arbitrales

224. Bien que les arbitres disposent d'une certaine liberté, ils doivent se soumettre aux principes directeurs du procès, s'impose ainsi le principe de la contradiction (§1). En outre, la consécration de la règle de l'estoppel garantit elle aussi la loyauté des relations entre procédures collectives et arbitrales (§2).

§ 1 Le principe de la contradiction

225. Le principe de la contradiction, bien connu des juridictions étatiques comme garantie d'un procès équitable, s'applique aussi à l'institution arbitrale. Il convient donc d'en examiner la portée (A). En outre, l'examen de la jurisprudence mettra en exergue l'interprétation souple qui est faite de ce principe dans le cadre d'un arbitrage (B).

A - Portée du principe de contradiction

226. Ç Le caractère juridictionnel de l'arbitrage permet de mettre en oeuvre un ensemble de règles qui sont autant de garanties et parmi lesquelles il faut privilégier le principe de contradiction⁵ È. En effet, le principe de contradiction est reconnu comme un principe constitutionnel et un principe

Nice 2004.

1 cf supra, Titre 2, Chapitre 1, Section 2, §2, B.

2 Locution latine qui signifie Ç de prime abord È.

3 En ce sens; J.-B. Racine, op. cit., p. 502, Ç les décisions de refus d'exequatur sont rarissimes È.

4 Rev. arb. 1998, p. 577.

5 Ch. Jarrosson, Ç Les frontières de l'arbitrage È, Rev. arb. 2001, p. 5.

d'ordre public international¹. De ce fait, il est essentiel à la régularité de la procédure arbitrale car il permet à chaque partie d'être entendue². Ainsi, chacune peut conna»tre les arguments avancés par la partie adverse ainsi que les pièces produites, afin de les contredire si besoin est. L'arbitre, qu'il statue en droit ou en amiable composition, doit faire respecter ce débat contradictoire, gage de loyauté et d'équité.

Cette solution est conforme à l'article 1460 du nouveau Code de procédure civile³ qui, s'il affirme en son alinéa 1 la possibilité des arbitres de s'affranchir des règles procédurales étatiques, précise toutefois en son alinéa 2 l'obligation pour les arbitres de respecter les principes directeurs du procès parmi lesquels se trouve le principe de contradiction.

227. Cette solution consacrée de façon constante par la jurisprudence⁴, recouvre en fait deux réalités. Certes, les arbitres doivent faire respecter par les parties le principe du contradictoire, mais ils doivent eux même s'y soumettre⁵. Par conséquent, à l'instar des juges étatiques, ils ne doivent pas juger dans la précipitation et ont l'obligation de soumettre à la contradiction les moyens qu'ils soulèvent d'office.

Par conséquent, le principe de contradiction est un principe général qui s'impose tant à l'arbitrage, qu'à la justice étatique, dans le cadre des procédures collectives. En effet, Ç une mesure aussi grave que la mise en redressement ou la liquidation d'une personne ne peut être prise sans que cette dernière n'ait été en mesure de se défendre. Le contradictoire doit donc être impérativement respecté È. Il en résulte que ce principe gouvernant procédures collectives et arbitrales constitue, lorsqu'elles coexistent, un point de convergence.

228. En outre, le respect par l'arbitrage de ce principe d'ordre public international est essentiel. En effet, dans le cas oü la sentence ne serait pas exécutée spontanément par les parties, elle ne pourra être exequaturée que si l'arbitre a respecté le principe de contradiction. Il semble donc que ce principe supérieur ne se contente pas de s'imposer à la justice étatique et arbitrale, il permet leur coordination dans le cas oü le juge de l'exequatur devrait rendre effective la sentence arbitrale en lui donnant force exécutoire. `

229. Dans ce sens, la jurisprudence a affirmé que le respect du principe de contradiction par l'institution d'arbitrage est, en matière d'arbitrage international, Ç une condition minimale imposée

1 En ce sens, D. Vidal, Droit français de l'arbitrage commercial international, Gualino, 2004, p. 209.

2 Conformément à la locution latine : Audiatur et altera pars, qui signifie Ç l'autre partie doit être entendue È.

3 Art 1460 NCPCÇ Les arbitres règlent la procédure arbitrale sans être tenus de suivre les règles établies pour les tribunaux, sauf si les parties en ont autrement décidé dans la convention d'arbitrage.

Toutefois, les principes directeurs du procès énoncés aux articles 4 à 10, 11 (alinéa 1) et 13 à 21 sont toujours applicables à l'instance arbitrale È.

4 CA Paris, 7 novembre 1996, Ç sont tenus de respecter les principes directeurs du procès et spécialement le principe de contradiction, toujours applicable dans l'instance arbitrale È

5 En ce sens, S. Guinchard, Ç L'arbitrage et le respect du principe du contradictoire È, Rev. arb. 1997, p.190 et s.

par le droit français pour l'insertion d'une sentence dans l'ordre juridique interne¹ È. On peut légitimement penser que le respect du contradictoire s'impose, au-delà du droit français, à l'ensemble des systèmes juridiques. Car selon le Professeur Serge Guinchard, outre son caractère constitutionnel, il a aussi une << valeur européenne È, puisque la CEDH le consacre comme un principe constitutif du procès équitable, ainsi qu'une << valeur de droit naturel È qui s'impose même s'il n'est pas prévu dans les textes².

Cependant dans les faits, la mise en oeuvre de ce principe est plus complexe qu'il n'y para»t et la jurisprudence tempère l'appréciation stricte de ce principe.

B - Prédominance de l'arbitrage justifiée par une appréciation assouplie du principe de contradiction

230. L'arbitre n'est pas tenu de faire une application stricte, voire bureaucratique, du principe de contradiction. C'est pourquoi, la jurisprudence admet qu'il puisse librement apprécier le respect de ce principe. En effet, le respect de la contradiction vise d'une part, à la loyauté du débat entre les parties à l'instance arbitrale, et d'autre part à une infomation complète de l'arbitre. Il ne doit pas être un moyen pour l'une d'elle d'obtenir l'annulation de la sentence au prétexte << d'imperfections È de forme³, qui ne seraient que secondaires et ne mettraient pas à mal l'esprit du principe de contradiction.

Cette appréciation assouplie de l'obligation de l'arbitre de respecter et faire respecter le principe du contradictoire n'est pas nouvelle et a été consacrée à plusieurs reprises par la Cour de Cassation⁴. Déjà, dans un arrêt du 23 octobre 1996⁵, elle considérait que l'arbitre n'avait pas violé le principe de contradiction car la partie lui reprochait << de n'avoir pas ordonné une mesure qui serait venue suppléer sa propre carence⁶ È. C'est en fait l'attitude de la partie qui justifie selon la Juridiction suprême que l'arbitre puisse rendre sa sentence sans accomplir certaines formalités qui lui sont en principe imposées par le respect de la contradiction. En effet, la partie n'ayant pas été diligente, elle ne peut pas par la suite reprocher à l'arbitre une méconnaissance de certaines règles (imposées par le principe de contradiction) qui résulterait de son propre comportement.

231. De même, en 2004, une sentence⁷ a été rendue malgré la défaillance du défendeur, absent à l'audience prévue pour entendre les témoins.

1 CA Paris, 16 février 1996.

2 En ce sens, S. Guinchard, << L'arbitrage et le respect du principe du contradictoire È, Rev. arb. 1997, p.186

3 En ce sens, D. Vidal, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol.20/1, 2009, p. 60.

4 V.Cass., ass. plen., 24 novembre 1989.

V.Cassation, Civ. 2e, 23 octobre 1996, n° 95-17207.

5 Cassation, Civ. 2e, 23 octobre 1996, n° 95-17207.

6 S. Guinchard, << L'arbitrage et le respect du principe du contradictoire È, Rev. arb. 1997, p.190.

7 Sentence CCI n° 12805, 2004.

En l'espèce, une liquidation judiciaire est ouverte contre le défendeur à l'instance arbitrale, peu avant le prononcé de la sentence. Globalement, le principe de contradiction avait été respecté par les parties mais restait à entendre les témoins. L'arbitre considère que l'absence du défendeur ne justifie pas la méconnaissance du principe de contradiction car ce principe a été respecté puisque les parties avaient procédé à l'échange des pièces, des témoignages écrits et de leurs mémoires. En outre, l'arbitre insinue que cette défaillance résulte d'une mauvaise volonté du défendeur¹ et il ne serait question qu'il agisse de façon à encourager << ce comportement procédural non coopératif² È. Par conséquent, l'arbitre considère qu'il est en droit de rendre sa sentence. Cette solution met en exergue la nécessaire conciliation du respect du principe du contradictoire avec la progression de l'instance arbitrale. Mais elle traduit aussi l'intégration d'une procédure d'insolvabilité à la procédure d'arbitrage.

232. L'intégration de la procédure collective à l'instance arbitrale ne semble pas en l'espèce être discutable car la sentence ne néglige pas d'indiquer les motifs sur lesquels elle repose. En effet, selon le Professeur Dominique Vidal, il est légitime que la procédure arbitrale s'affranchisse des règles de la procédure collective afin de respecter ses propres règles et objectifs. A savoir : << la nécessité d'assurer la progression de l'instance, l'interprétation raisonnable du principe de contradiction et l'attente légitime des parties de voir leur différend résolu³ È.

233. Par conséquent, le principe de contradiction ne se contente pas de gouverner les procédures collectives et arbitrales, son interprétation par la jurisprudence tend à favoriser le recours à l'arbitrage. En outre, d'autres principes régissent leurs relations afin d'assurer une reconnaissance mutuelle des procédures dans des conditions assainies.

§ 2 Le principe de l'estoppel

234. L'estoppel a été consacré par la jurisprudence française comme un principe garantissant des relations loyales entre une procédure collective et une procédure arbitrale (A). Par le passé, dans des conditions différentes, c'est le principe général de bonne foi qui avait été retenu (B).

1 << non seulement la procédure était proche d'être complète mais elle aurait dü l'être si elle n'y avait pas manqué par la défaillance du défendeur à participer à l'audience initiale (car en réalité l'audience a été reporté) à un moment oii il devait être conscient de ses difficultés financières È, V.détails sentence CCI n° 12805.

2 D. Vidal, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol.20/1, 2009, p. 72.

3 D. Vidal, op. cit.

A - Consécration jurisprudentielle du principe d'estoppel comme garantie de loyauté

235. Le terme anglo-saxon d'estoppel correspond à un principe procédural en vertu duquel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui. Une partie ne peut donc pas se prévaloir de prétentions contradictoires qui porteraient préjudice à ses adversaires. Ce concept de la common law a fait progressivement son entrée en droit français. Aujourd'hui, le juge judiciaire n'hésite plus à recourir, dans des hypothèses de plus en plus variées à la règle de l'estoppel.

236. Dans un arrêt du 6 mai 2009¹, la Cour de Cassation fait une nouvelle application du principe d'estoppel² dans le cas oü une procédure d'arbitrage et une procédure collective coexistent. Elle considère que lorsque l'absence du liquidateur à la procédure arbitrale résulte de sa seule volonté, la règle de l'estoppel lui interdit de contester par ailleurs la régularité de l'arbitrage. De ce fait, la renonciation à un droit et le principe d'estoppel peuvent avoir le même champ d'application.

En l'espèce, le liquidateur était informé du déroulement de la procédure arbitrale mais il s'était volontairement abstenu d'y participer afin de se constituer un motif de refus d'exequatur de la sentence. Mais la Cour de Cassation refuse de donner gain de cause à ce comportement de mauvaise foi. Elle considère que le liquidateur, en n'invoquant pas dans les meilleurs délais son grief, renonce de ce fait à l'invoquer ultérieurement³. Puisqu'il renonce volontairement à agir, il ne pourra pas se contredire par la suite. Et il importe peu que la règle de l'estoppel n'est pas été débattue contradictoirement par les parties dès lors que le principe même du contradictoire n'est pas remis en cause⁴.

Ainsi, la Haute juridiction déclare : Ç dès lors que les domaines d'application respectifs de la règle de l'estoppel et du principe de contradiction peuvent, dans certains cas, être identiques et qu'il appartient au juge de l'annulation de faire respecter la loyauté procédurale des parties à l'arbitrage, c'est sans violer le principe de contradiction que la Cour d'appel a qualifié d'estoppel l'attitude procédurale du liquidateur È.

237. Ce principe procédural selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui est ici consacré comme un gage de loyauté de la procédure arbitrale⁵. Il s'impose à toutes les parties à l'arbitrage, y compris aux organes de la procédure collective ouverte concomitamment. Il en

1 Cass. Civ. 1re, 6 mai 2009 - Mandataires judiciaires associés c/ Sté International Company for Commercial Exchanges Income - n°08-10.281.

2 En ce sens, D. Mouralis, LPA, 21 juillet 2009 n° 144, IV,in Chronique de droit de l'arbitrage n° 5, T. Clay.

3 En ce sens, E. Loquin, RTD Com. 2009, p. 547.

4 cf supra, Titre 2, Chapitre 1, Section 1, Sous-section 2, §1.

5 En ce sens, X. Delpech, D. 2009, AJ, p.1422.

résulte une affirmation de l'efficacité de l'arbitrage, qui ne peut être remise en cause par Ç les finesses procédurales de certains mandataires de justice¹ È.

B - Le principe de bonne foi comme garantie de la loyauté

238. Une autre manoeuvre peut consister pour les parties à l'arbitrage à ne pas révéler qu'elles sont soumises à une procédure collective afin d'obtenir plus tard l'annulation de la sentence ou le refus d'exequatur pour violation des regles d'ordre public des procédures collectives. En effet, cette omission empêche la prise en compte par les arbitres des regles d'ordre public des procédures collectives et anéantit donc une possible coordination des procédures.

239. Par le passé, la Cour d'appel de Paris, dans un arrêt en date du 12 janvier 1993² a considéré que les arbitres pouvaient écarter l'application des regles de la faillite au nom de la contrariété au principe de bonne foi. La Cour précise néanmoins que les arbitres peuvent ignorer la procédure de faillite, qui n'a pas été volontairement portée à leur connaissance, à deux conditions. D'une part, l'efficacité internationale du jugement de la faillite doit être contesté par une partie car l'arbitre ne peut pas s'auto-saisir d'office³. D'autre part, l'efficacité internationale du jugement de la failite doit être selon la Cour d'appel invoquée Ç à titre incident È. Des lors que ces conditions sont remplies, les arbitres peuvent ignorer la procédure collective qui n' a pas été portée à leur connaissance. Le principe de bonne foi s'impose donc aux parties sous peine de les priver du bénéfice des regles protectrices des procédures collectives.

240. On peut conclure que si les arbitres doivent se soumettre aux regles des procédures collectives, le principe de bonne foi, comme le principe d'estoppel, permettent de contrer les manoeuvres des parties qui tenteraient, au prétexte qu'elles sont soumises à une procédure collective, d'anéantir l'arbitrage. Ces solutions jurisprudentielles ne paraissent pas contestables car toute position contraire aurait été une prime à la mauvaise foi.

241. On peut également, à l'instar du Professeur Jean-Baptiste Racine, encourager les juges qui auraient à conna»tre d'un appel ou d'un recours en annulation dans un tel contexte, à ne pas hésiter à débouter les parties qui agissent ainsi, voire à les sanctionner⁴.

1 D. Vidal, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol.20/1, 2009, p. 64.

2 CA Paris, 12 janvier 1993, République de Côte-d'Ivoire et a. c/ Norbert Beyrard., cf Rev. arb.1993, p 684.

3 J.-B. Racine, op. cit., p. 117.

4 En ce sens, J.-B. Racine, op. cit., p. 504.

Section 2 : Le contentieux post-arbitral

242. Sans conteste, on assiste non seulement à une reconnaissance mutuelle et une coordination des procédures, ainsi qu'à une efficacité croissante de la sentence arbitrale. Pourtant le contentieux post-arbitral subsiste et il convient de l'analyser. La sentence arbitrale peut faire l'objet de voies de recours (Sous-section 1) devant les juridictions étatiques. Dans ce cas, les contentieux engendrés ne remettent pas en cause la collaboration entre justice privée et justice étatique. Mais le développement de la pratique des anti-suit injunctions pose davantage de difficultés quant à leur impact sur les relations entre procédures collectives et arbitrales (Sous-section 2).

Sous-section 1 : Les voies de recours contre la sentence arbitrale

243. Lorsqu'une partie souhaite contester la sentence arbitrale, il lui est possible d'exercer des voies de recours. Mais toutes les voies de recours ne sont pas ouvertes dans le cadre d'un arbitrage. Ainsi, les parties ne peuvent pas exercer d'opposition car la convention d'arbitrage résulte d'un contrat. Il n'est donc pas concevable de prétendre que l'une des parties n'ait pas concourue à la décision de recourir à l'arbitrage. En outre, tout pourvoi en Cassation est exclu car la Haute juridiction n'a à conna»tre que des décisions des juridictions étatiques. Par conséquent, les parties à l'arbitrage peuvent exercer un appel (1) ou un recours en annulation (2). Et le Professeur Dominique Vidal rappelle que Ç les parties ne peuvent pas d'un commun accord modifier le système légal des voies de recours, qui est d'ordre public¹ È. Par conséquent, ces deux seules voies de recours sont ouvertes.

§ 1 L'appel devant les juridictions étatiques

244. L'appel est une voie de recours qui peut contester soit la décision du juge commissaire (A), soit la sentence arbitrale elle-même ou son exequatur (B). Elle s'effectue devant les juridictions étatique, manifestant ainsi la complémentarité de la justice privée et de la justice d'Etat.

A - L'appel contre la décision du juge commissaire

245. Un appel est possible contre la décision du juge commissaire statuant sur l'admission des créances. Ainsi, un arrêt récent de la Cour de cassation² précise que l'appel est le seul recours possible même lorsque le juge commissaire, faisant application d'une clause compromissoire, se

1 D. Vidal, Droit francais de l'arbitrage commercial international, Gualino, 2004, p. 267, n° 445.

2 Cass. com., 22 janvier 2008, n° 06-18. 703, Bull. 2008, IV,n°1.

déclare incompétent. En l'espèce, l'entreprise CTM et la société GFIM ont conclu un contrat contenant une clause compromissoire. Suite à la liquidation judiciaire de l'entreprise CTM, la société GFIM déclare sa créance, contestée par la partie adverse, au juge commissaire. Ce dernier se déclare incompétent pour trancher la contestation. Cette décision du juge commissaire fait l'objet d'un recours devant la Cour d'appel mais cette dernière se déclare incompétente au motif que le juge commissaire s'est déclaré incompétent.

La Cour de Cassation casse et renvoie les parties devant la Cour d'appel. Il résulte de cet arrêt que la décision du juge commissaire déclarant son incompétence au profit de l'instance arbitrale, ne remet pas en cause la compétence des juridictions étatiques lorsqu'une voie de recours est exercée. La vision consistant à tracer une frontière étanche entre justice arbitrale et étatique, dès lors que l'institution arbitrale est désignée compétente, est donc erronée.

B - L'appel contre la sentence ou contre la decision statuant sur l'exequatur

246. Selon l'article 1482 du Code de procédure civile, << la sentence arbitrale est susceptible d'appel à moins que les parties n'aient renoncé à l'appel dans la convention d'arbitrage. Toutefois, elle n'est pas susceptible d'appel lorsque l'arbitre a reçu mission de statuer comme amiable compositeur, à moins que les parties n'aient expressément réservé cette faculté dans la convention d'arbitrage È.

247. Dans le cas oü l'exequatur de la sentence a été refusé, l'article 1501 du nouveau Code de procédure civile¹ précise qu'une telle décision est susceptible d'appel. Mais lorsque la décision accorde l'exequatur, l'appel n'est possible que dans les cas prévus par l'article 1502 du nouveau Code de procédure civile².

§ 2 Le recours en annulation

248. Le recours en annulation constitue l'autre voie de recours que peuvent exercer les parties à l'instance arbitrale afin d'obtenir l'annulation de la sentence. Si une annulation partielle est possible, la jurisprudence prononce souvent une annulation totale de la sentence (A). Cette solution est souvent critiquée dès lors qu'une annulation partielle aurait pu suffire car une solution trop tranchée met à mal la collaboration des juridictions arbitrales et étatiques. En outre, l'examen

1 Art1501 NCPC : << La décision qui refuse la reconnaissance ou l'exécution est susceptible d'appel È.

2 Art 1502 NCPC : << L'appel de la décision qui accorde la reconnaissance ou l'exécution n'est ouvert que dans les cas suivants :

1° Si l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage ou sur convention nulle ou expirée ;

2° Si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l'arbitre unique irrégulièrement désigné ;

3° Si l'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée ;

4° Lorsque le principe de la contradiction n'a pas été respecté ;

5° Si la reconnaissance ou l'exécution sont contraires à l'ordre public international È.

des effets du recours en annulation dans le cadre d'un arbitrage international soulignera la volonté de la justice étatique et de la justice privée de se coordonner (B).

A - L'annulation totale de la sentence critiquée

249. Si les parties ont renoncé conventionnellement à l'appel, la seule voie ouverte est le recours en annulation. Le recours en annulation implique un contrôle de la légalité de la sentence, et s'il est accueilli, il entra»ne l'annulation de tout ou partie de la sentence. Mais ce recours n'est possible que dans l'un des six cas énumérés par l'article 1484 du nouveau Code de procédure civile¹.

250. Le plus souvent, la nullité de la sentence arbitrale sera encourue, soit parce que les arbitres ont rendu une sentence qui méconna»t l'ordre public, soit parce qu'ils se sont prononcés sur une question qui échappait à leur compétence. Néanmoins si l'annulation de la sentence se justifie au regard de la prééminence des règles des procédures collectives, nombre d'auteurs soulignent que cette protection aboutit à des solutions trop tranchées.

251. Dans l'arrêt Thinet en date du 8 mars 1988², la Cour de Cassation avait justifié l'annulation de la sentence arbitrale au motif que les arbitres avaient violé la règle d'ordre public d'arrêt des poursuites individuelles en condamnant le débiteur au paiement d'une créance au lieu de se contenter de statuer sur l'existence d'une créance et la détermination de son montant. Cette violation de l'ordre public empêche inévitablement l'exequatur de la sentence. Mais la Cour de Cassation va plus loin et prononce l'annulation de la sentence, signifiant ainsi la primauté des règles des procédures collectives. De sorte que même en cas de paiement volontaire, il est probable que ce paiement aurait tout de même été annulé³. Cependant le Professeur Pascal Ancel critique cette solution et considère Ç qu'une annulation partielle aurait pu suffire⁴ È.

252. De même, la solution de la Cour de Cassation rendue dans l'arrêt SBBM⁵ oü le débiteur avait été condamné à payer une somme d'argent est critiquée. Ainsi, Monsieur Moitry souligne que la

1 Art 1484 NCPC : Ç Lorsque, suivant les distinctions faites à l'article 1482 , les parties ont renoncé à l'appel, ou qu'elles ne se sont pas expressément réservées cette faculté dans la convention d'arbitrage, un recours en annulation de l'acte qualifié sentence arbitrale peut néanmoins être formé malgré toute stipulation contraire. Il n'est ouvert que dans les cas suivants :

1° Si l'arbitre a statué sans convention d'arbitrage ou sur convention nulle ou expirée ;

2° Si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l'arbitre unique irrégulièrement désigné ;

3° Si l'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée ;

4° Lorsque le principe de la contradiction n'a pas été respecté ;

5° Dans tous les cas de nullité prévus à l'article 1480 ;

6° Si l'arbitre a violé une règle d'ordre public È.

2 Cass. Civ. 1re, 8 mars 1988 - Thinet - n° 86-12.015, Bull. 1988, I, n° 65 p. 42.

3 En ce sens, P.Ancel, Rev. arb. 1989, p. 477.

4 P. Ancel, Rev. arb. 1989, p. 477.

5 Cass. Civ. 1re, 4 février 1992 - Sté. de recherches et d'études techniques c/ SBBM - n° 90-12.569, Bull. Civ. I, n° 38, p. 28.

sentence n'était pas susceptible d'exécution forcée car elle contrevenait au principe d'arrêt des poursuites. De sorte qu' une annulation partielle de la décision aurait suffit afin << de sanctionner la décision de condamnation tout en confirmant la décision des arbitres sur le montant de la créance¹ È.

253. Ces critiques de la doctrine prônent indirectement le recours à une solution modérée, par le biais de l'utilisation souvent plus appropriée de l'annulation partielle. En effet, ces annulations pures et simples de la Cour de Cassation constituent des << excès de procédures² È qui ne tendent pas à la coordination des procédures collectives et arbitrales.

B - Les effets du recours en annulation sur la coordination des procedures

254. En matière d'arbitrage international, les cas d'annulation de la sentence sont les mêmes que ceux prévus par l'article 1502 du nouveau Code de procédure civile, pour l'appel contre la décision accordant l'exequatur³. Le Professeur Dominique Vidal souligne que cette communauté de règles dans les contextes différents de l'exequatur ou de l'annulation << atteste de la cohérence des critères de fonds du contrôle judiciaire de la sentence⁴ È.

255. En outre, conformément à l'article 1504 alinéa 2⁵, le recours en annulation emporte de plein droit recours contre l'ordonnance d'exequatur. Inversement, le rejet du recours en annulation confère l'exequatur à la sentence arbitrale⁶. Ces solutions s'expliquent par la volonté de coordonner les solutions afin d'éviter la contrariété entre les décisions judiciaires rendues en France et celles prises dans d'autres ordres judiciaires⁷. En effet, il n'est pas rare qu'une sentence arbitrale mettant en jeu les intérêts du commerce international, fasse l'objet de recours en annulation par une des parties et que parallèlement l'exequatur soit ordonné dans un autre pays.

1 J-H. Moitry, Rev. arb. 1992, p. 665.

2 V.J-H. Moitry, op. cit.

3 Art 1504 al 1 revoie à l'art 15012 car il dispose : << La sentence arbitrale rendue en France en matière d'arbitrage international peut faire l'objet d'un recours en annulation dans les cas prévus à l'article 1502 È.

4 D. Vidal, Droit français de l'arbitrage commercial international, Gualino, 2004, p. 267, n° 443.

5 Art 1504 al 2 NCPC : << L'ordonnance qui accorde l'exécution de cette sentence n'est susceptible d'aucun recours. Toutefois, le recours en annulation emporte de plein droit, dans les limites de la saisine de la cour, recours contre l'ordonnance du juge de l'exécution ou dessaisissement de ce juge È.

6 Art 1507 NCPC renvoie à l'art 1490 qui dispose : << Le rejet de l'appel ou du recours en annulation confère l'exequatur à la sentence arbitrale ou à celles de ses dispositions qui ne sont pas atteintes par la censure de la cour È.

7 En ce sens, D. Vidal, Droit français de l'arbitrage commercial international, Gualino, 2004, p. 275, n° 459.

Sous-section 2 : Les anti-suit injunctions comme ultime contrôle de la sentence arbitrale internationale

256. La pratique anglo-saxonne des <<anti-suit injunctions>> se développe bien que sa légitimité soit encore débattue. Néanmoins, cette technique n'est pas théorique et est en pratique effective (1) notamment en présence d'un arbitrage. Après examen des conditions d'existence des anti-suit injunctions et de leurs effets, l'étude de la jurisprudence récente permettra de déterminer leur champ d'application en présence d'une instance arbitrale (2).

§ 1 L'effectivité des anti-suit injunctions

257. Dans un premier temps, seront examinés l'origine et les objectifs des anti-suit injunctions (A). Dans un second temps, il conviendra d'analyser leurs effets afin de déterminer si elles constituent un moyen d'essor ou au contraire un obstacle au déroulement d'une instance arbitrale (B).

A - Origine et objectifs de l'anti-suit injunction

258. L'anti-suit injunction est une pratique anglo-saxonne qui n'a pas véritablement d'équivalent en français. Pourtant, certains praticiens du droit utilisent la dénomination française << d'injonctions contre les poursuites¹ >>. Il existe deux sortes d'anti-suit injunctions, qui ont chacune un objectif différent. Soit l'anti-suit injunction est utilisée pour contester la légalité de l'ouverture d'une institution arbitrale, lorsqu'une partie considère que le litige n'est pas couvert par la convention d'arbitrage ; soit, au contraire, elle permet de contester la méconnaissance par une juridiction étatique étrangère d'un arbitrage contractuellement prévu.

259. Un grand nombre de systèmes juridiques connaissent des anti-suit injunctions, cette technique est utilisée couramment aux Etats-Unis, en Australie, au Canada. Mais elle trouve son origine dans l'Angleterre médiévale. L' <<injunction>> alors prononcée par le chancelier avait pour but d'empêcher un plaideur de saisir les tribunaux de la Common law dès lors qu'il estimait qu'une telle action était contraire à la bonne conscience².

Ce pouvoir d'injonction, qui interdit à une partie d'exercer une action en justice devant un tribunal arbitral ou devant la juridiction étatique d'un pays étranger, est un pouvoir que les juridictions anglaises se sont elles-mêmes reconnues en 1834 sous le dénomination d'anti-suit injunction³.

1 Maître P. Desbiens, Journal du Barreau, vol. 42, n°8, aoüt 2010.

Séminaire de l'Association du Barreau canadien intitulé << Les injonctions contre les poursuites >>.

2 En ce sens, S. Cordonnier, << L'anti-suit injunction au sein de l'espace judiciaire européen >>, Mémoire, Aix Marseille III, 2005.

3 En ce sens, B. Mercadal, http://www.institut-idef.org/Anti-suit-injunction.html

260. L'objectif de celui qui prononce l'anti-suit injunction est de Ç faire prévaloir sa propre conception de la juridiction compétente sur celle de toute autre juridiction, étatique ou arbitrale, qui pourrait être saisie ou a été effectivement saisie de la question¹ È. Mais cela peut avoir pour effet de brouiller davantage les pistes quant à la répartition de compétences déjà délicate entre institution arbitrale et juridiction étatique. Car si les anti-suit injunctions constituent dans certains cas un instrument de promotion de l'arbitrage, dans d'autres elles remettent en question la légitimité même de l'arbitrage.

B - Mesure de soutien ou obstacle au déroulement de l'arbitrage ?

261. Certains praticiens² y voient une mesure de soutient à l'arbitrage. Alors que d'autres, y voyant davantage d'effets pervers, revendiquent haut et fort l'abandon du prononcé d'anti-suit injunctions en matière d'arbitrage. Il convient donc d'examiner les effets positifs (1°) et négatifs (2°) du prononcé d'une anti-suit injunction.

1° Une mesure de soutien à l'arbitrage

262. Lorsqu'une convention d'arbitrage est valide, le plus souvent la technique de l'anti-suit injunction permet le déroulement de l'arbitrage, en enjoignant a une partie de cesser son action devant la procédure judiciaire étrangère. C'est donc un instrument efficace pour rendre exécutoire une convention d'arbitrage et il contribue de ce fait à encourager le recours à l'arbitrage. Cette hypothèse constitue l'apogée de la résistance de la compétence arbitrale et manifeste plus qu'une reconnaissance, une véritable collaboration entre justice étatique et arbitrale. En effet, dans ce cas, c'est le juge qui confère sa force suprême à l'arbitrage³ et il est impossible de la méconna»tre. Mais le prononcé d'une anti-suit injunction n'a pas toujours cet objectif.

2° Un obstacle à l'arbitrage

263. Inversement, l'anti-suit injunction peut empêcher le déroulement d'un arbitrage et faire respecter, le cas échéant, une clause attributive de juridiction⁴. On peut alors concevoir qu'une anti-suit injunction puisse être prononcée pour soustraire un litige de la compétence arbitrale. On parle alors d'anti-suit injunctions offensives qui tentent de faire obstacle à l'arbitrage même lorsque sa compétence est valable.

1 S. Cordonnier, op. cit.

2 R. Carrier, D. 2005, p.2712.

3 En ce sens, S. Cordonnier, op. cit., p.44 et s.

4 En ce sens, R. Carrier, D. 2005, p.2712.

Cette hypothèse pose problème car elle contredit << l'effet négatif¹ È du principe de compétencecompétence reconnu par le droit français, et en vertu duquel les juridictions étatiques sont incompétentes tant que l'arbitre ne s'est pas prononcé lui-même sur sa compétence. De même, ce type d'injonction semble contraire au droit anglais, du moins si les parties ne sont pas d'accord. Car l'effet négatif semble être reconnu partiellement en Angleterre. En effet, les juridictions étatiques ne peuvent << statuer sur la compétence d'un tribunal arbitral qu'avec l'accord des parties ou à défaut du tribunal lui même² È.

264. Par conséquent, en France, les anti-suit injunctions prononcées par un juge pour interdire l'arbitrage devraient être interdites puisque l'arbitre est seul compétent pour statuer sur sa compétence.

Il en est de même en Angleterre, le juge ne devrait pas pouvoir prononcer une telle anti-suit injunction avant que l'arbitre connaisse le litige et se déclare ou non compétent, sauf dans le cas oü les parties ou le tribunal arbitral lui-même accordent au juge étatique ce pouvoir.

On peut conclure que l'interférence entre l'anti-suit injunction et le pouvoir reconnu aux arbitres devrait justifier l'interdiction de telles pratiques. En ce sens, Monsieur Olivier Cachard³ considère que le principe de compétence-compétence est le remède le plus approprié pour combattre les anti-suit injunctions.

265. En outre, certains praticiens réclament sur le fondement de l'article 24 du nouveau Code de procédure civile⁴ le prononcé par le juge français << d'anti-anti suit injunction⁵ È. Cette disposition permet au juge de prononcer des injonctions en cas de manquement par les parties au respect dü à la justice. De sorte que le juge français pourrait interdire à une partie de demander une anti-suit injunction dans un autre pays dès lors qu'il estime que cela porterait atteinte au respect dü à la justice française. Il s'agit en fait d'une contre-mesure qui << enjoint à une personne de s'abstenir d'un acte dans un autre ordre juridictionnel⁶ È. Mais cette solution reviendrait à accentuer le bras de fer entre justice privée et justice étatique. Or, les règles d'ordre public international tendent justement à coordonner l'interférence entre justices étatique et arbitrale dans différents pays.

1 cf supra, Titre 2 Chapitre 1,

2 R. Carrier, D. 2005, p.2712, cf article 32 de l'Arbitration Act 1996

3 Le principe de compétence-compétence << constitue le remède le plus approprié en ce qu'il protège la compétence de l'arbitre contre toute interférence positive (affirmation d'une compétence concurrente) ou négative (anti-suit injunction) È ; O. Cachard, DMF 675, novembre 2006, p. 876.

4 Art 24 NCPC << Les parties sont tenues de garder en tout le respect dü à la justice. Le juge peut, suivant la gravité des manquements, prononcer, même d'office, des injonctions, supprimer les écrits, les déclarer calomnieux, ordonner l'impression et l'affichage de ses jugements È.

5 S. Cordonnier, op. cit., p.44 et s.

6. En ce sens, F. Rigaux, Académie de droit international de La Haye, Recueil des cours, Cour général de droit international privé, 1989, p. 310.

Toutes solutions qui iraient à contre-courant de cette volonté de se reconna»tre mutuellement ne paraissent donc pas souhaitables. Or l'anti anti-suit injunction en interdisant de conduire une procédure devant une autre juridiction manifesterait de ce fait la non reconnaissance de la légitimité des autres juridictions. En outre, la jurisprudence française ne semble pas vouloir valider un tel procédé, ainsi le Tribunal de Commerce de Marseille¹ a rejeté une demande d'anti anti-suit injunction.

§ 2 Validité des anti-suit injunctions limitée

266. Dans le silence du législateur français, il convient d'examiner la jurisprudence pour savoir quelle est la validité des anti-suit injunctions. La pratique prononçant une anti-suit injunction a été jugée valide lorsqu'elle permet de faire respecter une obligation contractuelle communément voulue par les parties (A). Si le recours à l'arbitrage résulte d'une convention entre les parties, l'admission d'une anti-suit injunction pour les contraindre à recourir à l'arbitrage pose difficulté (B).

A - Validité des anti-suit injonctions visant à faire respecter une obligation contractuelle

267. La Cour de cassation a récemment admis la validité des anti-suit injunctions en France et certains auteurs évoquaient alors leur << retour en gr%oce² È. Pourtant, cette solution n'allait pas de soi comme en témoigne un proverbe anglais qui résume assez bien la situation : << la sauce qui convient à l'oie anglaise ne convient pas pour le jars étranger³ È. Aussi, la validité des anti-suit injunctions conna»t un champ d'application limité.

268. Dans un arrêt en date du 14 octobre 2009⁴, la Haute juridiction affirme que << n'est pas contraire à l'ordre public international l'anti suit injunction dont, hors du champ d'application de conventions ou du droit communautaire, l'objet consiste seulement, à sanctionner la violation d'une obligation contractuelle préexistante È.

En l'espèce, une société française passe avec une société américaine un contrat de distribution contenant une clause attributive de juridiction en faveur des tribunaux de l'Etat de Georgie. Suite à la résiliation du contrat, la société française saisit le tribunal français. Parallèlement, la société américaine saisit une juridiction américaine et obtient une injonction contre la société française afin qu'elle abandonne l'action introduite en France.

La société française se pourvoit en cassation au motif que l'anti-suit injunction est contraire à

1 Affaire dite << Navire Antigoni È, Tribunal de Commerce, 13 janvier 2006 , DMF 675 novembre 2006, p.856 .

2 S. Bollé, D. 2010, p. 177.

3 V.P. Thery, RTD Civ. 2010, p. 372.

4 Cass. Civ. 1re, 14 octobre 2009 - n°08.16369 et 08.16549.

l'ordre public, en ce qu'elle porte atteinte à la souveraineté de l'Etat et au droit d'accès au juge. Mais la Haute juridiction valide l'anti-suit injunction qui n'avait d'autre motif que de faire respecter une obligation contractuelle librement consentie. Elle choisit donc de faire respecter la clause attributive de compétence convenue entre les parties.

269. Cette solution de la Cour de cassation ne nie pas que l'anti-suit injunction est une manifestation de l'imperium du juge. Elle considère qu'elle ne porte atteinte à la souveraineté d'un Etat que si elle est utilisée <<pour contraindre le défendeur à se désister d'une demande formée devant un tribunal étranger afin d'assurer la primauté de sa règle nationale de compétence¹ È. Mais en l'espèce, ce n'est pas le cas, et l'anti-suit injunction est valide dès lors qu'<< elle a pour objet d'assurer l'exécution d'une convention licite² È.

B - Exclusion de l'anti-suit injunction en matière d'arbitrage

270. On aurait pu alors penser que la solution serait la même en cas de convention d'arbitrage conclue par les parties. Mais la Cour de Cassation précise que cette solution vaut seulement <<hors du champ d'application de conventions ou du droit communautaire È. Selon le Professeur Philippe Thery, cette réserve << interdit tout recours à l'injonction pour faire respecter une convention d'arbitrage, parce que la confiance légitime qui doit régir les rapports entre juridictions des Etats membres impose de laisser à la juridiction saisie le soin de statuer sur sa compétence³ È.

271. En ce sens, dans une décision rendue le 10 février 2009⁴, l'actuelle Cour de Justice de l'Union Européenne avait déjà considéré que << l'adoption, par une juridiction d'un Etat membre, d'une injonction visant à interdire à une personne d'engager ou de poursuivre une procédure devant les juridictions d'un autre Etat membre, au motif qu'une telle procédure serait contraire à une convention d'arbitrage, est incompatible avec le règlement CE n° 44-2001 du Conseil È. En l'espèce, un navire endommage un embarcadère situé sur le territoire italien, suite à quoi la société propriétaire de l'embarcadère obtient une garantie de ses assureurs. Il se trouve que le navire était affrété par la même société et que le contrat d'affrètement contenait une convention d'arbitrage. Par conséquent, la société engage pour le surplus non garanti par les assureurs une procédure arbitrale à Londres. Mais les assureurs exercent un recours subrogatoire contre la société propriétaire devant une juridiction étatique italienne.

La Hight Cour, sur la demande de la société propriétaire, délivre une injonction à l'encontre des

1. P. Thery, RTD Civ. 2010, p. 372.

2. P. Thery, RTD Civ. 2010, p. 373.

3. P. Thery, RTD Civ. 2010, p. 372. 4 CJCE, grande ch., 10 février 2009, n° C-185.

assureurs pour qu'ils abandonnent la procédure mise en oeuvre en Italie et suivent la procédure arbitrale, ce que ces derniers contestent. Une question préjudicielle est alors posée à la CJCE afin de savoir si un Etat membre a le droit de prononcer une anti-suit injunction pour protéger une procédure arbitrale. Ce à quoi, la CJCE répond par la négative.

272. Cette solution est très controversée, critiquée par les uns¹, saluée par les autres², mais nul doute qu'elle n'est pas favorable à l'arbitrage. L'approche communautaire tranche donc avec la <<conception libérale >> de l'arbitrage, qui prévaut en France mais aussi au Royaume Uni³. Et on peut regretter, outre le fondement contestable de la décision⁴, que cette solution traduise l'absence de volonté de la Communauté Européenne de soutenir l'arbitrage, dans un espace oü prédominent les relations économiques⁵. Car, on le sait, le recours à l'arbitrage est plébiscité dans les relations d'affaires⁶.

273. Pour conclure, la pratique des anti-suit injonctions semblait, au départ, être une technique visant à étendre les pouvoirs des juges étatiques pour rendre exécutoires des sentences arbitrales internationales et ainsi régir de façon extra-territoriale l'aptitude des parties à conna»tre d'un arbitrage. En réalité, on ne peut pas dire que le prononcé d'anti-suit injunction soit systématiquement un instrument tendant à l'essor de l'arbitrage et à une meilleure coordination avec la justice étatique, comme en témoigne le développement des anti-suit injonctions offensives.

274. Quant au droit communautaire, il ne semble pas vouloir prendre de mesures visant à encourager le développement de l'arbitrage. Pour autant, le mot de la fin n'est pas certain, car des rapports commandés par la Commission Européenne pourraient encore changer la donne, s'ils sont pris en compte. En effet, l'un d'eux⁷ préconise de conférer << une compétence exclusive au juge du lieu de l'arbitrage pour toutes les mesures prises à l'appui d'une procédure arbitrale >>. Il en résulterait que toute décision judiciaire concernant un arbitrage ayant son siège dans l'Union européenne serait exécutée et reconnue comme une décision judiciaire ordinaire. Ce rapport recommande aussi de mettre en oeuvre << une règle de litispendance ordonnant au juge saisi de surseoir à statuer si le juge du lieu de l'arbitrage est saisi d'une action déclaratoire concernant l'existence, la validité ou l'étendue d'une convention d'arbitrage >>⁸. Ce qui consacrerait plus largement les effets du principe

1 C. Kessedjian, D. 2009, p. 981 et s.

P. Thery, RTD Civ. 2009, p. 357 et s.

2 P. Delebecque, RTD Com. 2009, p. 644.

3 En ce sens, P. Thery, RTD Civ. 2009, p. 358.

4 V.C. Kessedjian, D. 2009, p. 981 et s.

5 En ce ses, P. Thery, op. cit.

6 cf supra, Introduction.

7 Rapport français en vue de l'Etude relative à l'application du Règlement CE 44/2001 à la demande de la Commission européenne coordonné par les Professeurs Hess,. Pfeiffer et Schlosser, dit rapport Hess.

8 V.C. Kessedjian, D. 2009, p. 981et s.

de compétence-compétence, déjà reconnus par le droit francais.

En dépit des réticences de l'actuelle Cour de justice de l'Union européenne à soutenir l'arbitrage, cette institution est pleinement reconnue par la justice étatique. Et les procédures arbitrales et collectives se coordonnent, tant en France que dans le cadre international.

CONCLUSION

275. L'ordre public est la clef de voute de la rencontre entre arbitrage et procédure collective. Non seulement il intervient pour définir la notion d'arbitrabilité d'un litige, mais il s'immisce aussi dans la procédure d'arbitrage pour définir les règles applicables au fond du litige. Enfin, il a un impact quant aux critères déterminant l'étendu du contrôle de la sentence arbitrale. Néanmoins, l'appréciation des règles d'ordre public imposées par la présence d'une procédure collective a évolué.

276. Tout d'abord, l'ordre public des procédures collectives a été considéré comme insuffisant pour exclure de ce seul fait l'arbitrage. Ainsi, l'arbitre peut conna»tre des litiges sur lesquels les procédures collectives n'exercent pas d'influence juridique. Cette solution est un premier pas qui tend à rapprocher deux justices indépendantes et antagonistes. Il en résulte une reconnaissance mutuelle des procédures collectives et arbitrales.

277. Néanmoins, leur coexistence ne se fait pas sans heurts. Car l'ordre public des procédures collectives s'impose à l'institution d'arbitrage, donnant le sentiment que cette dernière est écrasée sous son poids et privée de son indépendance. Mais, s'il est vrai que les règles d'ordre public, dont sont fortement empreintes les procédures collectives, s'imposent à l'arbitrage, il n'en résulte pas pour autant une prédominance totale de ces dernières. Certes, l'arbitrage doit respecter les règles d'arrêt des poursuites, de déclaration et de vérification de créances mais il ne s'en trouve pas pour autant anéanti. Car si l'instance arbitrale est subordonnée aux règles d'ordre public et perturbée par l'ouverture d'une procédure collective, il n'en reste pas moins qu'elle survit.

278. De plus, au cours de ces dix dernières années, la jurisprudence a renforcé le maintient des procédures arbitrales face à l'ouverture d'une procédure collective, en prévoyant notamment des cas d'incompétence du juge commissaire au profit de la compétence arbitrale. L'arbitrage résiste donc face à l'impérialisme des procédures collectives.

279. Enfin, ces procédures ne se contentent pas de coexister dans un rapport de force qui varie au profit de l'une ou de l'autre selon le cas d'espèce. Dans certains cas, elles ne se confrontent plus mais collaborent. Ainsi, l'échange d'informations entre les procédures ainsi que le respect de règles supérieures témoignent d'une coordination des procédures collectives et arbitrales. En outre, c'est le juge judiciaire qui assure la pleine efficacité de la sentence arbitrale en lui donnant force exécutoire. Il en résulte, plus qu'une coordination, une véritable complémentarité des procédures.

Cependant, leur conjugaison n'est pas totale car les contentieux post-arbitraux reflètent encore la réticence à admettre pleinement l'efficacité des sentences arbitrales dans le cadre international.

280. On peut néanmoins conclure que l'arbitrage et les procédures collectives ont su dépasser leurs divergences et leurs défiances. Et l'évolution de leurs relations démontre que le conflit qui semblait inévitablement en résulter tend à se résorber. Il semble alors que leur opposition ne soit en réalité qu'une Ç formalité préliminaire à la réconciliation de deux ennemis¹ È.

1 Définition du duel, Ambroise Bierce, Le dictionnaire du Diable, éd. Rivages, 1989.

BIBLIOGRAPHIE

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5 - Theses

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II / SOURCES SPÉCIFIQUES CONSACRÉES Ë L'ARBITRAGE ET AUX PROCÉDURES COLLECTIVES

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2 - Jurisprudence citée

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Cour de justice de l'Union européenne

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b) Sentences

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Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol.20/1, 2009.

Sentence CCI, n°12452

Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol.20/1, 2009.

Sentence CCI, n° 12805, 2004

Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol.20/1, 2009.

Sentence CCI, n°13845, 2006

Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol.20/1, 2009.

III - SOURCES NUMÉRIQUES

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P. DELMOTTE, Ç L'égalité des créanciers dans les procédures collectives È, Rapport de la Cour de cassation, 2003, www.courdecassation.fr

B. MERADAL, http://www.institut-idef.org/Anti-suit-injunction.html

K. RIBAHI, Ç L'arbitrage commercial È, Fiche pédagogique virtuelle, Faculté de droit de Lyon, 2009, http://fdv.univ-lyon3.fr

INDEX LEXICAL

TABLE DES MATIéRES

TITRE 1 : Suprématie de principe des procédures collectives sur l'arbitrage 17

Chapitre 1 : Coexistence des procédures collectives et arbitrales 18

Section 1 : L'évolution de l'arbitrabilité des procédures collectives 18

Sous-section 1 : Les obstacles légaux à l'arbitrabilité des procédures collectives 18

§ 1 L'ordre public comme limite à la compétence de l'arbitre 18

A - L'ordre public : rempart contre l'autonomie de l'arbitrage 19

1° Le principe d'autonomie de l'arbitrage 19

2° L'autonomie de l'arbitrage limitée par l'ordre public 20

B - L'inarbitrabilité des matières intéressant l'ordre public 21

1° L'inarbitrabilité légale des procédures collectives 21

2° Consécration jurisprudentielle de l'inarbitrabilité des procédures collectives 21

§ 2 Les justifications à l'attribution exclusive de compétence au profit des juridictions étatiques 22

A - Centralisation des contentieux pour en faciliter le règlement 22

B - Volonté de protéger l'intérêt public et l'intérêt des tiers .23

Sous-section 2 : L'encadrement de l'arbitrabilité des procédures collectives ...24

§ 1 L'extension de l'arbitrabilité des procédures collectives 24

A - Consécration de l'arbitrabilité des procédures collectives 24

1° La seule présence d'ordre public ne suffit pas à faire obstacle à l'arbitrabilité d'un litige ....24

2° Compétence de l'arbitre en présence d'ordre public 25

B - L'arbitrabilité du traitement conventionnel des difficultés des entreprises 25

1° Les litiges purement contractuels peuvent faire l'objet d'un arbitrage .................26

2° Arbitrage du traitement conventionnel des entreprises en difficulté 26

§ 2 Délimitation de l'arbitrabilité des procédures collectives 26

A - Litiges exclus de l'arbitrage en raison de leur nature ou de l'impact des procédures collectives 27

B - L'arbitrabilité des litiges ne trouvant pas leur origine directe dans la procédure collective 28

Section 2 : La concomitance des procédures collectives et des procédures arbitrales 29

Sous-section 1 : Les effets de l'ouverture d'une procédure collective en cours d'arbitrage 29

§ 1 Le maintien de l'arbitrage antérieur à l'ouverture d'une procédure collective 29

A - Le maintien justifié de l'arbitrage .........29

1° Principe ....29

2° Limites ......31

B - Le point de départ de l'instance arbitrale ...........31

§ 2 Interruption temporaire de l'arbitrage antérieur à la procédure collective ...........33

A - Les cas d'interruption de l'instance arbitrale ...34

1° Interruption de l'instance arbitrale en cours, en fonction de la situation du débiteur de la procédure collective 34

2° Interruption de l'instance arbitrale en cours, en fonction de la nature de l'action des créanciers de la procédure collective .....................35

B - Objectifs et délai de l'interruption de l'instance arbitrale 35

Sous-section 2 : Les possibilités d'ouvrir une instance arbitrale en cours de procédures collectives encadrées ..36

§ 1 La volonté des organes de la procédure collective de compromettre en cours de procédure collective .............37

A - Interdiction légale de compromettre en cours de procédure collective affaiblie 37

1° Justifications à l'interdiction de compromettre en cours de procédure collective ...........37

2° Limites à l'interdiction : la possibilité de compromettre sur les litiges arbitrables .............38

B - La possibilité de compromettre sur autorisation du juge commissaire 39

§ 2 Le sort d'une convention d'arbitrage après l'ouverture d'une procédure collective ........41

A - Interdiction légale d'ouvrir une instance arbitrale en cours de procédure collective 41

B - L'interdiction d'ouvrir une instance arbitrale en cours de procédure collective affaiblie 43

Chapitre 2 : La prédominance des règles des procédures collectives 45

Section 1 : Les conséquences du principe d'ordre public d'égalité des créanciers 45

Sous-section 1 : Principe de l'arrêt des poursuites individuelles 45

§ 1 Portée de l'arrêt des poursuites sur l'arbitrage interne 46

§ 2 Principe d'ordre public international consacré par la jurisprudence 47

A - L'arrêt des poursuites individuelles, un principe d'ordre public international étendu ......47

B - Le droit des procédures collectives, un droit d'ordre public international .............48

Sous-section 2 : Obligation de déclaration et de vérification des créances .............49

§ 1 Portée de l'obligation de déclarer ses créances ...........49

§ 2 Suprématie du rTMle du juge commissaire et domination des procédures collectives......................51

Section 2 : L'ordre public comme limite au droit applicable par l'arbitre 52

Sous-section 1 : Procédure collective et arbitrage interne 53

§ 1 Conformité impérative de la sentence interne à l'ordre public 53

A - Soumission des sentences internes à l'ordre public interne..........................................................53

B - L'évolution de la notion d'ordre public .........54

§ 2 Contrôle de la sentence interne à l'ordre public ......55

Sous-section 2 : Procédure collective et arbitrage international 56

§ 1 Le respect de l'ordre public international dans le cadre d'un arbitrage international ............56

A - La qualification élargie de l'arbitrage international 56

B - La liberté des arbitres subordonnée au respect de l'ordre public international 57

§ 2 Loi applicable par les arbitres 58

A - Arbitrage international et procédure collective ouverte en France 58

B - Arbitrage international et procédure collective ouverte à l'étranger 59

1° Le respect par l'arbitre de la lex concursus ...............59

2° La prise en compte par l'arbitre de l'ordre public du lieu oü est exécutée la sentence.................60

TITRE 2 : Maintien effectif de l'arbitrage face aux procédures collectives 62

Chapitre 1 : Résistance de l'institution de l'arbitrage face aux procédures collectives....63
Section 1 : La consécration de la compétence de l'arbitre 63

Sous-section 1 : Compétence traditionnelle de l'arbitre 63

§ 1 Les effets de la double nature contractuelle et juridictionnelle de l'arbitrage ......63

A - La force obligatoire de la convention d'arbitrage 64

B - La force de la sentence arbitrale .........65

§ 2 Le principe de compétence-compétence de l'arbitre .....66

A - L'étendue du principe de compétence-compétence......................................................................66

B - La portée restreinte des limites au principe de compétence-compétence .................68

Sous-section 2 : Persistance de la compétence de l'arbitre 69

§ 1 Compétence du juge commissaire limitée lorsque l'instance arbitrale n'est pas saisie 70

§ 2 Regain d'efficacité de la compétence arbitrale 71

Section 2 : L'appréciation des règles impératives assouplie en matière arbitrale 72

§ 1 La possible liberté des arbitres dans le choix des regles applicables 72

A - Affranchissement des regles de la procédure judiciaire 72

B - Liberté des arbitres dans les regles applicables 72

§ 2 Appréciation assouplie de l'ordre public par les arbitres 74

A - Elargissement de la compétence arbitrale en présence d'ordre public 74

B - Prédominance de l'ordre public assouplie en matière internationale 75

Chapitre 2 : Vers une coordination des procédures collectives et arbitrales 77

Section 1 : Des moyens procéduraux de coordination 77

Sous-section 1 : Des moyens de coordination des procédures pour une efficacité renforcée de l'arbitrage ........................77

§ 1 L'échange d'informations entre procédure collective et arbitrale...................................................77

A - Un échange nécessaire à la coordination des procédures ............................................................78

1° Un échange effectif .......78

2° Une appréciation jurisprudentielle souple de l'échange d'informations 78

B - La qualité de l'information échangée perfectible .....79

§ 2 L'exequatur, garantie de l'efficacité de la sentence arbitrale 79

A - L'exequatur, instrument de collaboration des procédures collectives et arbitrales 80

B - L'ordre public comme limite à l'exequatur 81

Sous-section 2 : Règles suprêmes qui s'imposent dans les relations entre procédures collectives et arbitrales .........82

§ 1 Le principe de la contradiction ............82

A - Portée du principe de contradiction ...........83

B - Prédominance de l'arbitrage justifiée par une appréciation assouplie du principe de contradiction. 84

§ 2 Le principe de l'estoppel .....86

A - Consécration jurisprudentielle du principe d'estoppel comme garantie de loyauté......................86

B - Le principe de bonne foi comme garantie de la loyauté 87

Section 2 : Le contentieux post-arbitral 88

Sous-section 1 : Les voies de recours contre la sentence arbitrale 88

§ 1 L'appel devant les juridictions étatiques .......88

A - L'appel contre la décision du juge commissaire 89

B - L'appel contre la sentence ou contre la décision statuant sur l'exequatur ...............89

§ 2 Le recours en annulation ........................90

A - L'annulation totale de la sentence critiquée .........90

B - Les effets du recours en annulation sur la coordination des procédures 91

Sous-section 2 : Les anti-suit injunctions comme ultime contrôle de la sentence arbitrale internationale ....92

§ 1 L'effectivité des anti-suit injunctions 92

A - Origine et objectifs de l'anti-suit injunction 92

B - Mesure de soutien ou obstacle au déroulement de l'arbitrage ? 93

1° Une mesure de soutien à l'arbitrage ................93

2° Un obstacle à l'arbitrage 94

§ 2 Validité des anti-suit injunctions limitée ......................95

A - Validité des anti-suit injonctions visant à faire respecter une obligation contractuelle................95

B - Exclusion de l'anti-suit injunction en matière d'arbitrage 96